Cláusulas abusivas en contratos de préstamo hipotecario con consumidores. Análisis de la posible abusividad de cláusulas sobre índice IRPH. Estudio de la Jurisprudencia europea y española más reciente. STJUE, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S. A., C-125/18, 3 de marzo de 2020. SP/SENT/1038301
Gemma Minero Alejandre. Profesora contratada. Doctora en Derecho civil. Facultad de Derecho. UAM
RESUMEN
Con fecha de 3 de marzo de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta una sentencia -asunto Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S. A., C-125/18- que va a tener una enorme repercusión en el Derecho español y, en particular, en materia de Derecho de consumo referido a contratos de préstamo hipotecario. El tribunal europeo da una serie de pautas para el análisis de la potencial abusividad de las cláusulas que calculan los intereses del préstamo en base al índice IRPH, menos utilizado que el Euribor y que supone un mayor coste para los consumidores cuando el Euríbor se mantiene por debajo del 2%. La sentencia europea que se comenta trata, asimismo, las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses, dejando la puerta abierta a la posibilidad de que el juez nacional integre dicha cláusula haciendo uso del índice legal supletorio para el cálculo de los intereses. Se trata de una materia con enorme litigiosidad en España y en la que es fácil prever que seguirá existiendo disparidad de criterios interpretativos entre los órganos jurisdiccionales nacionales.
- Introducción: hechos del caso y objetivos del estudio.
Sentencia que da pie a este estudio: STJUE, Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S. A., C-125/18, 3 de marzo de 2020 (SP/SENT/1038301)
Los hechos del caso son los siguientes. En el año 2001, el Sr. Gómez del Moral Guasch suscribió con Bankia un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132.222,66 euros para financiar la adquisición de una vivienda. La cláusula contractual controvertida se refiere al tipo de interés del contrato de préstamo, en particular, el índice IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Este índice se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado por medio de resoluciones del Banco de España. A diferencia de otro índice más conocido, el Euribor, que recoge con mayor rapidez e intensidad tanto las bajadas como las subidas de los tipos de interés, el IRPH tiene un comportamiento más estable, con oscilación menos frecuente. Fue, por ello, un tipo especialmente atractivo hasta la crisis financiera de 2018, pues con anterioridad a esta fecha, el IRPH mostraba mayor estabilidad que otros índices más volátiles. Resulta evidente que en un préstamo hipotecario con un plazo de duración largo no puede determinarse de antemano qué índice pueda ser más beneficioso para el consumidor, sino que simplemente puede estudiarse cuál ha sido la estabilidad de cada índice y cuál es el estado actual, sin poder predecir sin un elevado margen de error cuál vaya a ser la evolución futura del conjunto de índices. Como suele suceder en las relaciones entre un consumidor y una entidad bancaria, el tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo no fue negociado entre las partes, por lo que se trata de una condición general de la contratación.
Como es sabido, la elevada diferencia de valores que los índices IRPH y Euribor han experimentado en los últimos años ha dado origen a una voluminosa litigiosidad en la materia, acompañada de una notable disparidad de criterios entre los tribunales españoles. Muchos consumidores han instado la declaración de nulidad de la cláusula contractual sobre el precio del contrato de préstamo hipotecario basada en el índice IPRH. En el litigio que nos ocupa la razón en la que el consumidor basa su reclamación es la falta de transparencia de la cláusula por no haber entregado el empresario información precontractual sobre la evolución de los índices.
Con el título «Tipo de interés variable», la cláusula litigiosa dispone que el tipo de interés que debe pagar el consumidor variará en función del IRPH de las cajas de ahorros: «El tipo de interés pactado se determinará por períodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, [redondeado] por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales». Se trata de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago del consumidor y, por tanto, juega un importante papel en la economía del contrato celebrado. El Sr. Gómez del Moral Guasch presentó una demanda solicitando la declaración de nulidad por abusividad de esta cláusula.
El tribunal plantea diversas cuestiones prejudiciales al TJUE con las que busca aclarar sus dudas sobre el análisis de la posible abusividad de las cláusulas que emplean el índice IRPH en contratos de préstamo hipotecario con consumidores. Se busca la interpretación de una serie de preceptos de la Directiva 93/13/CEE (SP/LEG/7056), del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Al hilo de plantear estas cuestiones, el tribunal español remitente reflexiona sobre la mayor onerosidad que caracteriza al IRPH de las cajas de ahorro frente al Euríbor, que se emplea en el 90% de los préstamos hipotecarios suscritos en España. A su juicio, la utilización del IRPH de las cajas de ahorro representa un coste adicional de entre 18.000 y 21.000 euros por contrato de préstamo, dado que desde la crisis de 2013 el Euríbor ha experimentado importantes bajadas, situándose en valores negativos. Ello contrasta con el IPRH, que se ha mantenido en valores positivos, de en torno al 2%. El índice IRPH se trata de un indicador oficial creado en 1994 y elaborado por el Banco de España cada mes, que se aplica a partir de su publicación en el BOE. La razón de ser de la creación de este índice era la determinación de una referencia hipotecaria estable frente a los vaivenes de los mercados.
El objetivo de esta comunicación es analizar los parámetros tenidos en cuenta por el TJUE en el análisis de la abusividad o no de estas cláusulas contractuales y el estudio de las consecuencias de la declaración de abusividad. Análisis que es especialmente complejo e interesante si tenemos en cuenta la jurisprudencia previa europea referida a la abusividad de algunas cláusulas contenidas en contratos de préstamos hipotecarios con consumidores y el propio dato de la reforma -mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo- del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (SP/LEG/3870). Dicha reforma normativa tuvo lugar tras la célebre sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto Banco Español de Crédito, para limitar las posibilidades de integración del contrato por el juez que declara nula, por abusiva, alguna cláusula contenida en un contrato de consumo.
- Resumen de la sentencia
En esta comunicación se estudian los pasajes de la referida sentencia europea con más relevancia para la resolución del caso y, en general, para la interpretación del ordenamiento jurídico español.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona pregunta si la Directiva 93/13 permite que un órgano judicial nacional examine, aun cuando no se haya transpuesto por el legislador nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, si cláusulas como la controvertida cumplen con la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva. Esta norma, que no fue transpuesta por el legislador español, permite a los legisladores nacionales prever que «la apreciación del carácter abusivo» no abarque las cláusulas sobre el objeto principal del contrato y la adecuación entre el precio y retribución y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible.
El tribunal europeo da una respuesta afirmativa. Partiendo del hecho de que el consumidor suele estar en una situación de inferioridad con respecto al empresario, tanto en su capacidad de negociación, como al nivel de la información contractual, la Directiva obliga a los legisladores nacionales a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada por el juez para apreciar su eventual carácter abusivo. La exigencia de redacción clara y comprensible se aplica a todas las cláusulas contractuales, puesto que el artículo 5 de esta Directiva exige ese deber de claridad «siempre», con independencia del tipo de clausula contractual contenida en el contrato de consumo y de la efectiva transposición de la norma europea.
En las dos siguientes cuestiones prejudiciales, el tribunal nacional pide que se dilucide si el artículo 4, en sus apartados 2 y 5, de la Directiva 93/13 (SP/LEG/7056) deben interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable cuyo modo de cálculo es complejo para el consumidor medio, el empresario debe comunicar al consumidor información sobre el método de cálculo del índice y sobre la evolución de tal índice en el pasado y la posible evolución futura.
El TJUE contesta afirmativamente. Parte de la situación general de inferioridad en la que el consumidor se halla respecto al empresario y hace hincapié en la importancia fundamental que tiene para el consumidor poder disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato, para poder decidir si desea adherirse o no a esas cláusulas redactadas de antemano por el empresario, dado que el consumidor carece de poder de negociación para modificarlas.
Para cumplir con la exigencia prevista en la Directiva, la cláusula contractual no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino que debe traducirse en una exigencia de transparencia real o efectiva. El empresario debe dar una redacción clara y comprensible a las cláusulas contractuales que permita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar las consecuencias económicas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras, esto es, el coste total de su préstamo.
En este sentido, el TJUE tiene en cuenta dos datos. Por un lado, los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente accesibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto están publicados en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por las cajas de ahorro. Sin embargo, por otro lado, el tribunal europeo hace hincapié en el dato de que la normativa española vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso obligaba a las entidades de crédito a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible . Con ello se busca ofrecer al consumidor un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés. Será el tribunal nacional quien deba valorar si Bankia cumplió efectivamente con esta obligación de información prevista en la normativa nacional, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.
La siguiente cuestión prejudicial es muy relevante en nuestro análisis, dadas sus consecuencias para la interpretación de la evolución normativa del ordenamiento español. Con ella el tribunal nacional pregunta si los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (SP/LEG/7056) se deben interpretar en el sentido de que se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional pueda sustituir tal índice por un índice legal o imponga al prestatario la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses.
El TJUE contesta negativamente. Entiende que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual sobre el índice IRPH, el juez podrá sustituirlo por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, con las condiciones que se explican a continuación.
En primer lugar, el tribunal europeo recuerda la interpretación iniciada con la célebre sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 y consolidada en resoluciones posteriores, en las que hacía hincapié en la prohibición, de acuerdo con el artículo 6.1 de la Directiva (SP/LEG/7056), de normas nacionales que permitan a un juez nacional que hubiera declarado la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato de consumo integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula. El argumento es el siguiente: si se diera al juez nacional la facultad general de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, ello contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los empresarios el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. En efecto, los empresarios podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario.
Sin embargo, seguidamente, el TJUE reconoce que, con anterioridad, sí ha matizado esta interpretación del artículo 6.1 de la Directiva (SP/LEG/7056) para el supuesto en el que un contrato de consumo no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva y, por tanto, la declaración de nulidad afecta a la totalidad del contrato. En este caso, sí ha reconocido la posibilidad de que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, pues la anulación del contrato en su totalidad expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. En particular, el efecto de hacer exigible inmediatamente el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor. Por ello, la sustitución en estas circunstancias de la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. Esta posibilidad ya se había reconocido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, (C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 59 [SP/SENT/995997]).
En particular, la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013 (SP/LEG/12701), prevé el reemplazo del índice IPRH-Cajas por un índice sustitutivo supletorio, aplicable en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato. De conformidad con esta norma española, el índice IRPH-Cajas podría ser sustituido por el índice sustitutivo pactado en la escritura y, a falta de pacto expreso de un índice sustitutivo, por el índice sustituto supletorio legal: el IRPH-Entidades. Por tanto, la aplicación del índice IPRH-Entidades solamente procederá cuando las partes no hubieran previsto en su contrato un índice sustitutivo convencional aplicable. De ahí que la aplicación del Euríbor, por ejemplo, pase por su pacto expreso por las partes, lo que derogará para el caso concreto el índice legal supletorio.
No se plantea, por tanto, la posibilidad de que el contrato de préstamo subsista en su modalidad gratuita, sin el abono de intereses, manteniendo el préstamo a interés cero. Cosa que no sorprende, a pesar de haber sido barajada por el juez español al hilo de su cuestión prejudicial, teniendo en cuenta que estamos ante un contrato de préstamo convencionalmente oneroso, siendo la causa de contratar para una de las partes la obtención de los intereses o precio. De ahí que pueda afirmarse que el tribunal europeo ni permite ni prohíbe la interpretación sobre la posibilidad de entender que el préstamo puede subsistir sin la cláusula de intereses enjuiciada, de forma que pase a ser gratuito. Tampoco se plantea el TJUE de manera expresa la posibilidad de sustituir el índice IRPH por el Euribor -posibilidad también planteada por el juez español-. Cosa que no resulta chocante, toda vez que en el ordenamiento español no existe ninguna norma supletoria que ordene la aplicación del Euribor.
- Relevancia para el Derecho interno: análisis de la jurisprudencia española a la luz de la doctrina jurisprudencial europea
La relevancia de la sentencia que se comenta es innegable: el TJUE no considera abusivas per se las cláusulas sobre índice IRPH de préstamos hipotecarios, sino que somete su conclusión al análisis por el juez nacional del control de permanencia, debiendo analizar si se dio una redacción clara y comprensible de las prácticas y se informó de la evolución pasada y previsible evolución futura del índice en cuestión, sin que ello equivalga, eso sí, a una obligación de predecir comportamientos futuros de los diferentes índices empleados en préstamos hipotecarios. En otras palabras, el TJUE no implanta una facultad judicial de control de precios, sino que detalla los pasos a seguir para cumplir con la obligación de información precontractual. El interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, elemento esencial del contrato que determinan su objeto principal. De ahí la necesidad de que el consumidor sea consciente del carácter esencial de esta cláusula contractual y pueda entender cómo se calcula el precio. En otras palabras, el IRPH no es transparente solo por el mero hecho de ser oficial, sino que habrá de cumplir unas obligaciones de información para resultar transparente.
Antes de iniciar el control de transparencia, no puede pasarse por alto el control de inclusión. Puede afirmarse que la cláusula litigiosa es, desde el punto de vista gramatical, clara y comprensible y permite al consumidor prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo controlado por el Banco de España.
El contenido de este pronunciamiento europeo complementa la interpretación realizada por el Tribunal Supremo en su sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (SP/SENT/930241), de la que no se aparta abiertamente. En la citada resolución española, el Tribunal Supremo rechazó el carácter abusivo del índice IPRH en base su naturaleza de índice oficial publicado en el BOE, al entender que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Esta sentencia del Alto Tribunal español no satisfizo a consumidores y llegó, además, en un momento de máxima falta de uniformidad en el control de transparencia de las cláusulas IPRH por parte de las Audiencias Provinciales.
Una primera línea interpretativa, plasmada en las sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de junio y 17 de noviembre de 2016; de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 y 13 de febrero de 2017; o la de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de mayo de 2017, exigía, para superar el control de transparencia, que se informe al consumidor sobre los distintos índices oficiales y sus métodos de cálculo, proporcionando gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH en relación con el Euribor, así como simulaciones basadas en el «comportamiento razonablemente previsible» del tipo de referencia. Por el contrario, la segunda corriente interpretativa, contenida en las sentencias de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de octubre de 2016 y de 17 de febrero de 2017; y de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de octubre y 1 de diciembre de 2016, consideraba no exigibles los requisitos de información precontractual antes indicados, al entender que dicha información sobre todos los tipos de referencia oficiales es pública.
Además, la citada STS de 2017 se dicta tras otra resolución del Alto Tribunal (STS núm. 171/2017, de 9 de marzo [SP/SENT/891602]), esta vez referida a cláusulas suelo, en la que se descartaba que los parámetros de enjuiciamiento de la transparencia empleados en un supuesto de hecho tuvieran que utilizarse necesariamente en otros supuestos. A ello se añade la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso concreto en el análisis de la transparencia, teniendo en cuenta, entre otros parámetros, los destacados en la citada STS 171/2017 (SP/SENT/891602), de 9 de marzo. A saber: la utilización de resaltados en negrita en el seno de una cláusula litigiosa y el papel desarrollado por el Notario. Asimismo, se debe tener presente el menor grado de familiaridad que el consumidor medio tiene con índices de referencia de préstamos hipotecarios distintos del Euríbor, dada la mayor presencia de éste en los medios de comunicación.
De la lectura de la jurisprudencia europea y española se infiere un dato importante, que había sido destacado por algún autor: el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, porque es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que este índice se ajusta a la normativa vigente, lo que lo deja fuera de análisis por los tribunales civiles, dado que corresponderá a los órganos reguladores de la Administración Pública. Sin embargo, el examen del juez de lo civil es procedente en cuanto al comportamiento del empresario a la hora de cumplir o no su obligación de información precontractual y al control de transparencia de la cláusula contractual que incorpora el índice en el contrato de consumo. En este punto es donde radica el interés de la jurisprudencia comentada.
El pronunciamiento europeo que se comenta facilita que el consumidor medio pueda entender las diferencias entre este índice y otros, como el Euríbor, pero no traslada al empresario la obligación de redactar cuadros comparativos históricos la evolución del IRPH y el Euríbor, ni de calcular simulacros de la aplicación de los diversos índices posibles a las circunstancias del caso concreto. Eso sí, tal y como ha destacado la doctrina, de la jurisprudencia europea se infiere la exigencia a la entidad bancaria de información al consumidor prestatario, no solo de que el IRPH no es el índice habitual y que es distinto del Euríbor, sino que también habrá de ofrecer una mínima explicación de cómo funciona para que el consumidor entienda que este índice, por sus características, ha cotizado y cotiza en el momento presente por encima del Euríbor. Sólo así podrá afirmarse que el consumidor ha tenido capacidad para entender y decidir si quiere o no un préstamo hipotecario referenciado en base al IRPH, sabiendo que habitualmente pagará más que un préstamo que utiliza como índice de referencia el Euríbor.
De acuerdo con la OCU, el consumidor de un préstamo hipotecario cuyos intereses se calculen sobre el índice IRPH habrá pagado entre un 1,5% y un 3% más que el mismo crédito referenciado al Euríbor. La sentencia europea abre la puerta a posibles reclamaciones de los consumidores cuyos préstamos hipotecarios se articulen en torno al índice IRPH cuando se entienda incumplida esta obligación de información y transparencia. De ahí que algunas entidades financieras comenzaran a buscar acuerdos in extremis con los clientes para evitar litigios. En particular, los bancos han venido ofreciendo a los consumidores el cambio automático del IRPH al Euríbor, lo que ha significado, en caso de aceptación por el consumidor, que éste haya comenzado a pagar una cuota más baja de su hipoteca a partir de entonces.
Eso sí, de acuerdo con la posterior STJUE 9 de julio de 2020 (SP/SENT/1055670), los pactos que incluyen la renuncia de ejercer acciones judiciales por parte de los clientes también pueden ser abusivos -y, por ello, nulos, teniéndose por no puestos- si el consumidor no ha dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivan de la cláusula en cuestión. Téngase en cuenta la posibilidad de extender las consecuencias de esta última resolución, referida a pactos de novación y de renuncia a las reclamaciones sobre cláusulas suelo, a otras cláusulas contenidas en contratos de consumo.
Debe tenerse presente que la sentencia comentada no concede una solución general, por lo que cada caso deberá seguir resolviéndose de manera individual en los tribunales, analizando, a la luz de las circunstancias que rodearon la contratación, si la entidad bancaria cumplió o no con su obligación de información de la evolución del índice en las dos anualidades anteriores a la fecha de la contratación. Con posterioridad a la sentencia europea que se comenta, las SSTS 595 (SP/SENT/1071879), 596 (SP/SENT/1073879), 597 (SP/SENT/1072461) y 598/2020 (SP/SENT/1073892), de 12 de noviembre, no declaren la nulidad de la cláusula IPRH, al no encontrar abusividad en ella, por entender que no se causa, en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La vía abierta por el TJUE, qué duda cabe, que generará supuestos de disparidad en la interpretación.
Por otro lado, en relación con las consecuencias dimanadas de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato de consumo, del tenor literal del 6.1 de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, que dejará de tener efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, la persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencias del TJUE asunto Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 65, y asunto Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, apartado 57, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, apartado 28). Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, se contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. En efecto, tal y como ha apuntado el TJUE, los empresarios podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse su nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, lo que garantizaría de alguna manera el interés del empresario (sentencias del TJJUE asunto Banco Español de Crédito, apartado 69, asunto Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, apartado 79, y asunto Unicaja Banco y Caixabank, apartado 31). Por ello, de acuerdo con el TJUE, el artículo 6. 1 de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato de consumo, la facultad general de integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 73, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, apartado 77, y Unicaja Banco y Caixabank, apartado 32).
El sentido de esta doctrina jurisprudencial explica la reforma del art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo (SP/LEG/3870). Antes de su modificación, este precepto disponía: «1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil (SP/LEG/2311) y el principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una sustitución no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato». Tras la reforma de 2014, la norma dispone: «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas» .
Sin embargo, el art. 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (SP/LEG/2399), que no ha sido modificado, sí ordena la integración, de las lagunas contractuales generadas por la declaración de nulidad de alguna cláusula contractual abusiva, previendo una regla de integración general, no limitada a las disposiciones supletorias del Derecho español. De acuerdo con este precepto: «1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total de contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. 2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y las disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo».
Tras la doctrina jurisprudencial europea iniciada con el caso Banco de Crédito Español, el TJUE sí ha reconocido cierta facultad de integración judicial del contrato, si bien únicamente limitada: el juez nacional tiene la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que con ello se cumplan dos condiciones: 1) se permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato y 2) en caso de no realizar la integración, la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, apartado 33).
Pues bien, en el litigio que dio lugar a la sentencia que nos ocupa, es evidente que la desaparición total de la cláusula contractual relativa al tipo de interés no acarrea consecuencias negativas para el consumidor, pues se traduce en un préstamo gratuito. Está claro que tampoco tendrá consecuencias negativas para el consumidor, si se compara con la situación inicial, la sustitución de la cláusula sobre el índice IRPH por una cláusula contractual que prevea el cálculo del tipo de interés de acuerdo con el Euríbor, pues, mientras este último índice se mantenga negativo o inferior al 2%, el importe a pagar por el consumidor en este segundo caso sería menor que el que le correspondería satisfacer si se siguiera aplicando el índice IRPH.
Sin embargo, el TJUE únicamente reconoce la facultad del juez nacional para sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, con lo que se sigue el pronunciamiento contenido en la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, referida a cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios.
Esta interpretación cumple con la exigencia que, entre la doctrina, ha propuesto PANTALEÓN PRIETO, que busca procurar con la labor de integración un reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el empresario predisponente «no quede mejor» por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva, pero no conseguir un desequilibrio de la relación en contra del empresario, colocándole en la peor posición posible por haber empleado cláusulas abusivas. Aplicada esta opción interpretativa al caso que nos ocupa, la integración se realizaría correctamente cuando se fije con ella un índice supletorio que sea más beneficioso para el consumidor que el índice IRPH, al tener que pagar un precio menor, y, por tanto, sea también más perjudicial para el empresario, al recibir un precio menor. No se trata de que el juez nacional emplee la vía de la integración para imponer al empresario el peor castigo posible al empresario o profesional, sino que basta de con que la integración realizada por el juez ofrezca un nuevo contenido a la cláusula contractual que simplemente sea algo más beneficioso para el consumidor y algo más perjudicial para el empresario que impuso la cláusula abusiva.
En particular, esta interpretación se traduce en la sustitución del índice IRPH por el índice de referencia sustitutivo legal, dado que el TJUE no barajó la posibilidad de introducir dentro del margen de decisión sobre la integración del juez el Euríbor u otros índices de referencia sustitutivos convencionales. Esta lógica igualmente explica que la integración no se tenga que traducir siempre y en todo caso en la fijación de una cláusula de interés igual a cero o préstamo gratuito, sino que quepan otras vías de integración también beneficiosas para el consumidor y no tan perjudiciales para el empresario.
De lo contrario, se estaría exigiendo al juez de lo civil que ejecutara competencias sancionadoras que corresponden al Derecho público, administrativo-sancionador, o, en el peor de los casos, una especie de control de precios de los préstamos hipotecarios, lo que no se corresponde ni con la labor de un juez de lo civil, ni con el funcionamiento habitual de una economía de mercado. Además, esta conclusión permite alejar la sombra de desincentivación que una interpretación contraria supondría para las entidades financieras a la hora de conceder préstamos, ante el riesgo futuro de que el precio pactado pueda ser modificado de forma generalizada por el juez.
IV. Principios de Derecho europeo aplicados
El principio de Derecho europeo en el que se basa la jurisprudencia comentada busca procurar un nivel de protección elevado al consumidor y está previsto en los artículos 4.2.f), 12, 114.3 y 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (SP/LEG/7613). Este objetivo se ha buscado a través de una serie de Directivas, entre las que ocupa un papel fundamental la Directiva 93/13, que trata de poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
En primer lugar, el TJUE aplica la siguiente máxima: para las cláusulas referidas al objetivo principal del contrato, como es el precio, el control de abusividad no puede realizarse directamente (como sí procede con las cláusulas accesorias), sino que este control solo puede realizarse si estas cláusulas esenciales fueron incorporadas de forma no transparente. Por tanto, el juez primero habrá de realizar el control de transparencia y, cuando éste no sea superado, se hará posteriormente el control de contenido. Con este segundo examen, el juez analiza si su contenido es contrario a las exigencias de la buena fe y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato (entre otras, Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/14, apdos. 64 y 68).
Como moraleja o fin último de la jurisprudencia estudiada podemos afirmar que prima la consecución de una efectiva limitación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales empleadas en contratos de consumo. Objetivo que pasa por la implantación de férreas medidas de información precontractual a tomar por los empresarios. El control de transparencia de las cláusulas contractuales, además, no se traduce en un análisis formal, sino que, de acuerdo con la doctrina consolidada del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, así como la sentencia que se comenta), seguida también por el TS (por todas, STS de 28 de mayo de 2018), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Es sabido que la fórmula del cálculo de la cláusula IRPH es ya pública y accesible al ciudadano en el BOE y por ello la normativa de consumo no se traduce en estos supuestos en una obligación del empresario de informar de la fórmula aritmética, sino de las consecuencias prácticas de ésta, de su traducción en un precio, y de la existencia de otros índices distintos del IRPH, indicando la variabilidad de cada uno de ellos. Con este análisis de la posibilidad de tener una comprensibilidad real se busca que el consumidor pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que asume -nótese que se habla de la posibilidad de comprender o conocer, no de que efectivamente en cada caso concreto el consumidor haya tenido conocimiento o comprensión plena-. En otras palabras, el control de transparencia trata de analizar si el empresario ha explicado al consumidor lo que de verdad le importa a este último, que no es la mera identificación del índice al que está sometido su préstamo, sino las consecuencias económicas que ese índice tiene en comparación con otros. Sin embargo, el deber de información precontractual del empresario no incluye la obligación de facilitar información sobre la evolución de tipos que, en el momento de celebrar el contrato, no estaba en condiciones de prever, por ser ésta imposible o muy difícil de prever, ni se trata de una obligación de asesoramiento financiero.
V. Conclusiones
La normativa europea en materia de Derecho de consumo no se opone como tal al uso de índices diferentes al Euríbor a la hora de calcular los intereses a pagar por el consumidor de un préstamo hipotecario, pero exige que los contratos superen el análisis de transparencia basado en las obligaciones de información que la normativa española impone a las entidades bancarias.
Es evidente que el hecho de la oferta y elección de un tipo de referencia oficial, en nuestro caso el IRPH, no puede considerarse una actuación intrínsecamente perjudicial para el consumidor por el simple dato de que existan otros índices que, para el período de vigencia de ese crédito hipotecario, tengan niveles más bajos y se traduzcan, por tanto, en un precio menor a pagar por el consumidor. A lo que debemos estar en el análisis de la potencial abusividad es, por tanto, a si el empresario cumplió con una obligación de información precontractual que busca asegurar que el consumidor entendía, antes de proceder a la contratación, cuál era el índice de referencia que la entidad bancaria le ofrecía y cómo se calcularían los intereses a pagar, con el fin de reducir la complejidad que para el consumidor tendría la comprensión del método de cálculo de no existir esta obligación de asistencia del empresario.
Con todo, la divergencia en la interpretación que dimana de las diferentes resoluciones dictadas, por un lado, por el TJUE y, por otro, por el TS, está convirtiendo el TJUE en una suerte de «4ª instancia nacional», debiendo esperar la resolución de cuestiones prejudiciales para saber cómo interpretar los parámetros del control de abusividad. En particular, habremos de esperar a futuras resoluciones europeas y españolas que clarifiquen los efectos de la nulidad de las cláusulas contractuales con consumidores. Una jurisprudencia cambiante, qué duda cabe, que no aporta un clima de seguridad jurídica suficiente para el buen funcionamiento del mercado hipotecario.
En este contexto, la labor de integración permitida al juez nacional cuando la eliminación de la cláusula contractual declarada nula traiga consigo la imposible supervivencia del contrato es ciertamente compleja. Dificultad que únicamente se verá aminorada si el TJUE consolida una doctrina interpretativa que permita una mayor limitación del margen de libertad de decisión judicial. Si pensamos en el índice IRPH para el cálculo de intereses de un contrato de préstamo hipotecario, una integración limitada pasaría por permitir aplicar únicamente aplicar índice sustitutivos legales, debiendo identificarse correctamente cuáles son estos, y por excluir otras vías interpretativas, como el préstamo gratuito o la sustitución por otros índices oficiales.
VI. Referencias
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FUENTE: EDITORIAL JURIDICA SEPIN