Respuestas
La nueva redacción del art. 154 CC, introducida por la Ley 8/2021, incluye dentro de las facultades inherentes a la patria potestad la referida a «Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial».
De este modo, la decisión sobre el traslado y cambio de residencia habitual de los hijos menores corresponde al ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad y se ha de adoptar de común acuerdo por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro (salvo situaciones de urgente necesidad) o, caso de desacuerdo, por el Juez. De lo contrario, será considerado, por regla general, como traslado ilícito, en la medida en que afecta al derecho del menor a relacionarse con el progenitor que no se traslada y al derecho del progenitor a relacionarse con su hijo y a intervenir en la decisión sobre su lugar de residencia. Es decir, en este conflicto, confluyen los derechos del progenitor custodio, los del no custodio y los de los hijos.
Es importante conocer los criterios que deben valorarse en estas situaciones y así podemos apuntar, entre otros, la edad de los menores y su deseo como circunstancia esencial y particularmente determinante en el caso de hijos adolescentes, recordando que su interés está por encima de su deseo. También está el arraigo del menor en su residencia actual, la vinculación afectiva y proximidad empática del menor con alguno de los progenitores, y las concretas motivaciones de estos que justifican la petición de traslado, personales, laborales o económicas, así como el carácter estable de la propuesta que se realiza con el fin de evitar cambios innecesarios.
Aconsejamos una lectura detenida de cada una de las respuestas pues cada uno de los expertos encuestados nos proporciona un conjunto de pautas y criterios de suma utilidad para valorar estas situaciones cada vez más frecuentes.
Andrés Joven, Joaquín
Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Palma de Mallorca
Respecto de la cuestión que se nos plantea en esta ocasión, creo que es necesario señalar en primer término, que la misma fue objeto de una expresa regulación con la Ley 8/21, que modificó el tenor del art. 154 del CC para incluir dentro de las facultades inherentes a la patria potestad la referida a «Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial«.
Señalado lo anterior, considero asimismo pertinente referir, que si bien para el caso de que no exista ninguna medida reguladora del régimen de cuidado de la descendencia común menor de edad ninguna duda cabe de la procedencia de utilizar la vía de la jurisdicción voluntaria para resolver la pretensión de fijación del domicilio de un menor, para el caso de que ya se haya adoptado alguna medida sobre el régimen de cuidado de esa descendencia, y el cambio de residencia necesariamente debe de afectar a la vigencia de esas medidas, la jurisprudencia proveniente de las distintas Audiencias Provinciales ha tenido resoluciones opuestas.
Así, la resolución de la A.P. de Córdoba, Sec. 1.ª, 301/2020, de 14 de julio (SP/AUTRJ/1069193), al abordar esta cuestión de la autorización judicial de cambio de domicilio o residencia, señalaba que «La cuestión inicial del recurso (teniendo presente que no consta la deducción de ningún procedimiento de modificación de medidas que en términos del art. 6 de la LJV imponga el sobreseimiento de éste expediente de jurisdicción voluntaria y, por ende, el decaimiento del recurso), es la relativa a si la petición de Dña. XXXXX resulta incardinable en el procedimiento del art. 86 LJV en relación al art. 156 del CC, dadas las indudables consecuencias que la misma produce en lo previa y judicialmente decidido».
Y en este punto, la resolución indica que tal cuestión ya ha fue abordada por ése Tribunal en autos recaídos en fechas 4.02.2.019 y 4.03.2.019 (Rollo 745/2.018 y Rollo 874/2.018) respectivamente y que en esas resoluciones de forma unitaria se expresó: «A la hora de resolver la controversia planteada, debemos destacar que la atribución de la facultad de decisión del domicilio de la menor (que es el objeto del presente procedimiento), determina unas consecuencias que exceden de la cuestión sometida a la decisión judicial, consistente en indicar quien de los dos progenitores tiene la facultad de decidir una cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad (la determinación del domicilio de la menor) al haberse producido un desacuerdo por parte de los dos titulares de la patria potestad….Por lo tanto, no nos encontramos ante la atribución de la facultad de decidir a uno de los progenitores sobre una cuestión puntual relativa al ejercicio de la patria potestad (en la que existe desacuerdo entre ambos progenitores) y que no afecta sustancialmente al mantenimiento de la situación derivada de la previa resolución judicial que estableció el contenido del ejercicio de la guarda y custodia (uso del domicilio familiar, régimen de visitas, distribución del periodo de vacaciones, pensión de alimentos, gastos de los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas,…) y que es la materia que debe ser resuelta a través del procedimiento previsto en el artículo 156 párrafo segundo del Código Civil.»
Ratificando ese criterio, la citada Audiencia señala que en estos casos de existencia de unos previos pronunciamientos no justifica la utilización de la vía de los artículos 85 y 86 de la LJV, dado que «existe para ello una vía procesal como es el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla el procedimiento de modificación de las medidas definitivas, en el cual las partes podrán solicitar (en la demanda o en la contestación) la modificación provisional de las previas medidas definitivas (artículo 775.3 de la LECivil)».
Frente a este criterio la A.P. de Cantabria, en resolución de su Sección 2.ª, 53/2022, de 8 de abril, (SP/AUTRJ/1147803) por consiguiente estando ya vigente la normativa legal introducida por la Ley 8/21 se pronuncia en sentido dispar al establecer que «Se mantiene en el recurso que la cuestión suscitada hubo de resolverse imperativamente en un procedimiento de modificación de medidas, manteniendo que los procedimientos de jurisdicción voluntaria están pensados para dirimir únicamente los conflictos surgidos en el ejercicio inadecuado de la patria potestad por parte de uno de los progenitores.
Las indicadas objeciones de índole formal deben ser rechazadas.
Como quiera que el cambio de residencia es determinación transcendental, por afectar también al sistema de custodia, visitas y alimentos, así como a la designación del centro educativo, al entorno de amigos, y a las relaciones sociales, es por lo que, tratándose de resolución que corresponde al ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad, se ha de adoptar de común acuerdo por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (salvo situaciones de urgente necesidad) o, caso de desacuerdo, por el Juez.
Esta situación aparece expresamente contemplada en el art. 156 del CC cuando establece que, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.
Ello es así porque, como dispone el mismo art. 156 del CC, la mera atribución de la custodia- en este caso rotatoria- no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia, como es la fijación del lugar de residencia.
Por tanto, la madre ha actuado con total corrección recabando la facultad de decidir el cambio de residencia con fundamento en el art. 156 del CC, y con carácter previo a la interposición de demanda de modificación de aquellas medidas, como custodia, alimentos y visitas, que imperativamente habrán de adaptarse a las nuevas circunstancias.»
Expuesta esa disparidad de criterios, y entrando ya a dar respuesta al fondo de la cuestión planteada, cual es la de que criterios, elementos, indicadores o circunstancias se deben ponderar con carácter general para resolver esta controversia, considero que el interés de la descendencia común menor de edad debe de ser el criterio fundamental para resolver tal pretensión – siguiendo con ello el art. 2 de la Ley 1/1996 de 15 de enero.
La última resolución analizada determina que «Debemos considerar el criterio y deseo de la menor como circunstancia esencial capaz de fundamentar una medida como la que ha sido adoptada en este expediente (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor) que se ha de traducir indefectiblemente en una modificación del régimen de guarda y custodia. Y este criterio autónomo de la hija es particularmente determinante en el caso de hijos adolescentes, porque se les presume un grado de madurez ya asimilable al que alcanzarán en su próxima mayoría de edad, y fundamentalmente porque la expresión sincera y firme de su propio, personal y único interés es elemento primordial a la hora de determinar el régimen más conveniente».
Junto a ello, deberá valorarse también de forma especial el arraigo del menor o menores cuyo traslado se propugne, aunque teniendo en cuenta que el hecho de que su deseo no siempre coincide con su interés; también estimo que, sin duda, debe de hacerse una especial valoración de las concretas motivaciones de los progenitores en las que estos justifican su petición de traslado – ya sean personales, laborales o económicas – así como el carácter estable de la propuesta que se realiza con el fin de evitar innecesarios cambios a esa descendencia común.
Campo Izquierdo, Ángel Luis
Magistrado de la Sección 24.ª, de Familia, de la Audiencia Provincial de Madrid
Es evidente que la decisión de donde deben residir los hijos/as, es una decisión de patria potestad, y por tanto si en convenio o sentencia, se fija sin más que la patria potestad, mejor hablar de responsabilidad parental para equipararnos a la terminología de la UE, será compartida por ambos progenitores, se deberá estar a dicho pronunciamiento.
De ahí la importancia, de que las partes, debidamente asesorados por sus letrados, sean conscientes de la diferencia entre titularidad de esa responsabilidad parental (patria potestad) y el ejercicio de la misma; para en su caso adoptar la decisión más acorde a los intereses de esos menores; decidiendo por ejemplo que en determinadas cuestiones como puede ser: escolaridad, residencia, viajes al extranjero, salud, DNI, pasaporte, federarse etc. sea ejercida solo por uno de ellos.
Dicho esto, conviene tener presente la Resolución 3/2/2023 de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modifica la de 17 de febrero de 2020, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre gestión del Padrón municipal».
En la cual, tras fijar que los menores de edad tendrán la vecindad que tengan el progenitor que tiene la guarda y custodia, o la de su representante legal, se hace hincapié en que la decisión sobre la residencia de los menores es una cuestión de patria potestad. De hecho, dice esta norma que «…en caso de separación o divorcio, para empadronar a los menores con uno de los progenitores, se precisa el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial».
Se fijan dos excepciones, a través de una declaración responsable en modelo de los anexos I y II, invocando una de estas dos situaciones:
a) Alegando que no puede aportar el consentimiento del otro progenitor, y de no empadronar al menor se puede producir una afección a los derechos del menor, y ha interpuesto un expediente sobre controversia en el ejercicio de la patria potestad, art 156 CC.
b) Que no puede aportar el consentimiento del otro progenitor por imposibilidad manifiesta, y de no hacer el empadronamiento se puede generar un perjuicio al menor.
Ante esta regulación, espero que se actué de buena fe por los progenitores, cumpliendo las directrices del art. 7 del CC. No obstante, la picaresca española, y la realidad que se ve día a día en los juzgados, creo que nos llevara a usar esta resolución, para tomar decisiones unilaterales y proceder a cambiar de residencia de los menores, separándoles del progenitor no custodio.
Ante esta pésima previsión, creo que se debería actuar de la siguiente manera:
a) Que el progenitor no custodio, este en todo momento localizado; en el sentido de que la parte contraria conozca siempre su lugar de residencia, teniendo una teléfono o email de contacto; amen de cumplir la obligación legal de que en el DNI siempre coste el domicilio real,
b) Que los órganos judiciales, no demos alas a las situaciones fácticas que se van a generar de forma unilateral; para lo cual es imprescindible que: 1.- que el cambio unilateral de residencia, se ponga en conocimiento del juzgado, que adopto las medidas, de forma inmediata dicho cambio, 2.- impedir que esas controversias se resuelvan en el partido judicial de la nueva residencia del menor, pues la competencia, según LJV 15/2015, esas controversias deben ser resueltas por el mismo juzgado que fijo las medidas, 3.- Realizar de forma inmediata, el pertinente requerimiento al progenitor, que ha realizado ese cambio de residencia unilateral, para que restituya al menor de forma inmediata a su antigua residencia, de donde no se podrá ir, sin consentimiento del otro progenitor o autorización judicial; obviamente, siempre y cuando no hay trascurrido mucho tiempo, y ese menor realmente, este arraigado en el lugar de su nuevo dominio.
En cuanto a qué criterios, elementos, indicadores o circunstancias se deben ponderar con carácter general para resolver esta controversia; decir que no se puede dar una respuesta genérica, sino que habrá que ir a la casuística, y las circunstancias concretas de cada caso, serán las que determinarán la decisión a adoptar.
No obstante, desde el punto de vista judicial, a la vista entre otras de las SSTS 19/10/2017 n.º 566 rec 1325/2016 (SP/SENT/923246); 26/10/2012 nº 642 rec 1238/2011 (SP/SENT/694092), 15/10/2014 nº 515 rec. 2260/2013 (SP/SENT/782283), y 27/06/2018 nº 400 rec. 2433/2017 (SP/SENT/961193); creo que sí se deben valorar entre otras circunstancias:
a) No se debe confundir el derecho a la libre circulación de cada uno de los progenitores, que reconoce nuestra C.E.; con el cambio unilateral de la residencia del menor, por seguir a ese adulto, obstaculizando con ello, la relación y comunicaciones con el otro progenitor, o el cumplimiento de las medidas personales fijadas en un proceso de familia previo.
b) Debe prevalecer el Interés Superior del Menor, sobre los derechos o caprichos de sus progenitores, siempre y cuando ese interés del menor no pueda ser compatibilizado con el de los adultos.
c) La verdadera causa que origina ese cambio; en el sentido de valorar si está justificado inicialmente ese cambio o e son mero capricho. No es lo mismo valorar la petición de un progenitor, parado de larga duración, que cambia de residencia por haber encontrado nuevo trabajo, que ese cambio sea debido exclusivamente a seguir a la nueva pareja, cuando esa relación apenas ha comenzado. También, las comunicaciones y- mensajes habidos entre los progenitores, previos al cambio de residencia unilateral; así como las razones de oposición a ese cambio.
d) La voluntad y/o opinión de los menores, en función de su edad y madurez. Sabiendo, que la voluntad del menor puede ser conocida por varios caminos, tal y como prevé el art 9 de la LO 1/1996.
e) El arraigo que el menor, tenga en su residencia, antes del cambio. Para lo cual, se deberá informa al órgano judicial la situación familiar, escolar, social, sanitaria etc.
f) Como es la relación del menor con cada uno de los progenitores, y en qué medida ese posible cambio puede afectar al cumplimiento de las medidas fijadas, y en especial a consolidar y proteger el derecho del menor a estar y relacionarse con cada progenitor y sus familias extensas. Sobre todo, si hablamos de un cambio de residencia al extranjero.
g) Como es la relación entre los progenitores. En especial si hay indicios o actuaciones generadas por causas de mal trato o violencia de genero.
h) La fecha en que se hace ese cambio, en cuanto que puede afectar al curso escolar del menor.
i) Condiciones escolares, sanitarias, sociales y de la nueva vivienda en la nueva posible residencia del menor. Sobre todo, si ese cambio genera un cambio de idioma, que pueda generar problemas de adaptación y escolares al menor.
j) Como se podrán hacer y que coste conllevar, el cambio de residencia del menor, en las relaciones y comunicaciones con el progenitor que se queda en su antiguo lugar de residencia.
k) Incidencia económica y patrimonial del cambio, en la disponibilidad económica de cada uno de los progenitores, para contribuir a los alimentos en general de sus hijos.
Para concluir, entiendo que los jueces y tribunales, nunca debemos amparar situaciones abusivas, fraudulentas o ilegales; de tal forma que, salvo casos reales de urgencia, para lo cual se puede acudir a la vía del art 158 del CC que permite adoptar medidas inaudita parte; el cambio de residencia de un menor, solo se podrá llevar a cabo, si ambos progenitores mantienen la patria potestad (responsabilidad parental) compartida, mediante acuerdo entre ellos, o previa autorización judicial. Debiendo tener consecuencias, penales, económicas o personales (cambio de custodia, por ejemplo) para el progenitor que lleve a cabo ese cambio de forma unilateral.
De autorizarse el cambio de residencia, es evidente que en la mayoría de los casos deberá haber un ajuste de las medidas personales y económicas fijadas en su día, que se deberá hacer vía modificación de medidas; debiendo recordar los letrados la posibilidad de instar una modificación provisional de medidas, art. 775.3 de la LEC, que tiene una tramitación más corta que un expediente de Jurisdicción Voluntaria, si se cumplen en ambos casos los plazos fijados en la LEC.
Manzana Laguarda, Pilar
Presidenta de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia
En los casos de ruptura de parejas con hijos menores es obvio que la facultad para decidir el lugar de la residencia de sus hijos corresponde a los titulares de la patria potestad salvo, obviamente, en los supuestos de privación o suspensión de dicha facultad. La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. De la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos.
En el cambio de residencia hay tres intereses en conflicto: 1. El del progenitor que según el art. 19 de la Constitución se le reconoce como español su derecho a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. 2. El del otro progenitor en cuanto va a ver dificultado su derecho a relacionarse con el menor. 3. Y sobre todos ellos el interés del menor que debe ser preferentemente tutelado y que de pasar a residir en otro lugar, con cambio radical tanto de su entorno social como parental, y con problemas de adaptación, podría conllevar la decisión de un cambio de la guarda y custodia.
La STS de 26 de octubre de 2012 (SP/SENT/694092) casó y declaró nula la sentencia de la AP de Valladolid en cuanto acordó q La guarda y custodia de la menor a la madre , siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija» en el caso de autos, Nueva York. El TS considera que la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa. Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño.
Desde dicha sentencia del TS existe práctica unanimidad acerca de que para proceder al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial sin que pueda adoptarse unilateralmente por el progenitor custodio al ser una decisión que se integra en el contenido de la patria potestad. Pero también existe el criterio jurisprudencial arraigado de que el traslado de residencia por sí sólo no es causa suficiente para una modificación de la guarda y custodia, debiendo en tal caso valorarse las circunstancias concurrentes. Así la STS de 28 de enero de 2020 (SP/SENT/1035353) condiciona la autorización de traslado de residencia de un menor a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos. Y esta misma sentencia con cita de la STS 230/2018 de 18 de abril (SP/SENT/949734), en cuando informan que el cambio de residencia unilateralmente acordado es reprobable, pero no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor como sería apartarlo de quien ha sido su cuidadora principal.
En consecuencia, en caso de no contar con la autorización del otro progenitor para cambiar la residencia del menor deberá articularse la petición de traslado, bien a través de un conflicto de patria potestad en expediente de jurisdicción voluntaria, bien a través de la modificación de medidas, en la que incluso puede acordarse la procedencia del cambio de custodia.
Los criterios a tener en cuenta para resolver tan delicada y difícil decisión pueden ser los siguientes:
1. La edad del menor y el tener que contar con su opinión, en todo caso siendo mayor de 12 años, y especialmente con mayor intensidad según se acerque más a la mayoría de edad.
2. La clase de custodia del hijo menor si es monoparental o compartida. Toda vez que en este último caso será más necesaria si cabe la autorización judicial a través de un proceso de modificación de medidas, dado que no puede mantenerse la custodia compartida y habrá que modificar el régimen de visitas del menor con el otro progenitor, y, en su caso, el importe de la pensión alimenticia y cómo se asumen los gastos de traslado del menor para hacer efectivo ese régimen de relación.
3. El arraigo del menor en su residencia actual, así como el arraigo del progenitor en el país donde pretende llevar a cabo del traslado. Dado que los matrimonios mixtos son cada vez más frecuentes, también lo es que uno de ellos haya abandonado su país natal para fijar su residencia junto al otro progenitor formando una familia en ese nuevo país. Pues bien, en los casos de ruptura de esa relación es habitual que sienta la necesidad de volver a su país de origen donde se puede sentir más arropado al tener allí a su familia, sus amistades y serle más fácil obtener un trabajo.
4. La vinculación afectiva y proximidad empática del menor con uno de los progenitores, esto es si es superior con uno de ellos.
5. La necesidad de dar estabilidad al menor dato muy relevante para decidir si procede el cambio en la atribución de la custodia, pues tal estabilidad puede conseguirse manteniéndole tanto en el lugar donde residían, como junto a la persona con quien están habituados a convivir.
6. El traslado de residencia incidirá en el cambio de custodia y será determinante cuando haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en el hijo por su edad o por la importancia del cambio; o bien resulte más adecuado, por razón de su estabilidad, mantenerle con el otro progenitor en el ambiente familiar y social que tenía.
7. La razonabilidad de ese cambio de residencia esgrimida por el progenitor que pretende el cambio, esto es, constatar que no se trata de una decisión caprichosa, sino que obedece a razones sólidas, tales como el volver a su país de origen, a razones personales, familiares o laborales por tener una oferta de trabajo que supondría una mejoría en sus condiciones laborales lo que redundaría en interés del menor.
8. Finalmente, las conclusiones alcanzadas por la necesaria emisión de un informe sicosocial acordado judicialmente para determinar la afectación del cambio de residencia en el menor.
En consecuencia, el que se considere lícito el traslado del menor a otro país encontrará su justificación en lo que más favorable resulte para el menor, razonando las circunstancias concurrentes que llevan a considerar que en interés de éste procede el traslado.
Osa Fernández, Francisco Javier
Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5, de Familia, de Bilbao
El fenómeno de la globalización ha conllevado un notable aumento de los matrimonios mixtos o extranjeros y de las relaciones de pareja entre ciudadanos de diferentes nacionalidades o procedencias. Esta circunstancia ha determinado un considerable aumento de los procedimientos de divorcio o separación con elemento internacional, en los que uno de los cónyuges, tras la crisis en su relación, desea volver a su país de origen.
No habiendo hijos menores implicados, nada ha de impedir que cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho rehaga su vida tras la separación, con posibilidad de trasladar su residencia, puesto que así lo permiten tanto el art. 19 de la Constitución como el art. 20.2 a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que contemplan el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional y el derecho a circular y residir libremente dentro de la Unión Europea.
El problema se suscita cuando, habiendo hijos menores, uno de los progenitores desea trasladar su residencia y la de los hijos a otro país, existiendo oposición del otro progenitor. En este contexto surgen las disputas relativas al cambio de domicilio o residencia de los menores, objeto de especial atención en la doctrina y jurisprudencia anglosajona, recibiendo la denominación de relocation disputes, especialmente difíciles en casos internacionales.
Este tipo de controversias son especialmente complejas, puesto que implican la confrontación de tres intereses legítimos, los del principal guardador del niño que puede tener motivos razonables para querer trasladarse, los del otro progenitor que justificadamente teme que el traslado dificulte sus derechos de visita, y los del niño que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos progenitores.
Las relocation disputes se plantean por regla general cuando es el progenitor que tiene a su cargo a los niños quien desea trasladarse al extranjero, pues al afectar dicho traslado a los menores que lo acompañarían, es frecuente que el ordenamiento jurídico subordine dicho cambio de domicilio a la previa obtención de la autorización o consentimiento del otro progenitor.
En nuestro país hay unanimidad en la consideración de que la decisión sobre el cambio de residencia de un menor, sea dentro o fuera de España, forma parte de las decisiones inherentes a la patria potestad y que, por ende, requiere del consentimiento de ambos progenitores.
El Tribunal Supremo así lo ha venido estableciendo, al señalar que la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad, y que esta comprende, entre otras cosas, la fijación del domicilio familiar, según dispone el art. 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 68 respecto de la obligación de vivir juntos (STS de 26 de octubre de 2012, SP/SENT/694092).
Como consecuencia de lo expuesto, la fijación del domicilio de los menores y su posterior traslado requiere del consenso de ambos progenitores, y a falta de este deberá obtenerse la autorización judicial antes de proceder a trasladar la residencia del menor.
El traslado de residencia de un menor que se realice sin el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, sin autorización judicial, será considerado, por regla general, como traslado ilícito, en la medida en que afecta al derecho del menor a relacionarse con el progenitor que no se traslada y al derecho del progenitor a relacionarse con su hijo y a intervenir en la decisión sobre su lugar de residencia.
Dicho traslado ilícito puede dar lugar a que entren en juego los mecanismos para la restitución del menor previstos en el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En la medida en que los ordenamientos de los países permitan una resolución ágil y adecuada de las relocation disputes, podrá evitarse que tengan lugar traslados ilícitos de residencia de los menores, dado que la imposibilidad o dificultad para obtener una autorización para trasladar al niño al extranjero en un plazo de tiempo razonable puede acabar desencadenando una sustracción ilícita, que hubiera podido evitarse de contarse con mecanismos de resolución de estas disputas.
En nuestro país se ha ido conformando como criterio que las controversias sobre el traslado de residencia de los menores deben tramitarse a través del procedimiento declarativo correspondiente, que será el de separación, divorcio o medidas de hijos menores cuando no exista una resolución previa estableciendo las medidas, o el de modificación de medidas cuando exista dicha resolución previa. Se viene así considerando que es preferible recurrir al procedimiento declarativo correspondiente y no a un expediente de jurisdicción voluntaria, porque la cuestión planteada excede del ámbito propio de los desacuerdos sobre patria potestad, dado que la decisión que se adopte deberá resolver en definitiva sobre la atribución de la guarda y custodia o su modificación, afectando por ello de forma radical a la forma de relacionarse los hijos con uno y otro progenitor. Los expedientes de jurisdicción voluntaria debieran quedar limitados a los supuestos de traslados o estancias en el extranjero de carácter meramente puntual o temporal, que no entrañen una alteración sustancial de las circunstancias del menor o de las medidas establecidas.
En lo relativo a los criterios, elementos, indicadores o circunstancias que se deben ponderar con carácter general para resolver estas controversias, señalar que nuestro ordenamiento no contiene parámetros específicos para que las autoridades judiciales resuelvan esta clase de controversias acerca del traslado del menor, de forma que la decisión es absolutamente discrecional, dependiendo del arbitrio del concreto juez que interviene. Esta situación no incentiva que con carácter previo al traslado se solicite la autorización pertinente, al no resultar posible anticipar la solución y no existir la certeza de que todos los aspectos de la controversia sean debidamente considerados.
Para la resolución de esta clase de disputas, es de aplicación el principio general del interés superior del menor, que debe prevalecer sobre los intereses particulares de los progenitores contendientes, aunque muchas veces resultará difícil diferenciar el bienestar del menor del de sus progenitores, dada su relación de dependencia. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el criterio del interés superior del niño permite a las autoridades judiciales resolver mediante un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso [STS de 27 de julio de 2009 (SP/SENT/476291)], señalando que «el cambio de residencia al extranjero se puede autorizar si es en interés de los menores» [STS de 20 de octubre de 2014 (SP/SENT/783118)].
Ahora bien, ¿cómo ha de interpretarse ese interés del menor? Una primera aproximación podría llevarnos a considerar que el interés del menor va ligado al mantenimiento de su estatus quo, de su entorno familiar, escolar y social en su lugar de residencia, pero este criterio inmovilista no tiene en cuenta que el estatus quo de los menores ya se ha roto con la ruptura de sus progenitores, lo que va a exigir una nueva organización familiar que puede ser muy diferente a la anterior.
La base para determinar el interés de los menores es realizar un juicio prospectivo para averiguar con quién van a estar mejor los niños, con su madre o con su padre, y para ello no puede incurrirse en un simple inmovilismo. Lo esencial será determinar si el cambio redunda en beneficio del menor o, por el contrario, puede perjudicarle, pudiendo llegar a modificar la guarda y custodia del menor, valorando el interés del menor conforme se contempla en el art. 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor.
Como factores que deben tenerse en cuenta a fin de concretar el interés del menor, la Observación General N.º 14, del Comité de Derechos del Niño, menciona los siguientes: la opinión del menor, su identidad, la preservación del entorno familiar y mantenimiento de relaciones familiares, el cuidado, la protección y seguridad, la situación de vulnerabilidad, la salud y la educación.
La opinión del menor tendrá un mayor peso en función de su edad, y aunque los más pequeños no podrán ser oídos personalmente por los jueces, su voluntad o preferencias podrán ser explorados a través del informe del Equipo Psicosocial.
La preservación del entorno familiar puede ser valorada teniendo en cuenta la disposición de cada uno de los progenitores respecto de la otra cultura y familia, sin que pueda premiarse la postura de aquel progenitor reacio a las mismas, ya que todas ellas forman parte de la identidad y cultura del menor, que en muchos de estos casos es multicultural.
Para decidir sobre la conveniencia del traslado, finalmente, pueden tenerse en cuenta los criterios fijados por la Comisión para el Derecho Europeo de Familia, entre los que cabe destacar: a) la edad y la opinión del niño; b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; y f) la libre circulación de las personas.
En definitiva, el traslado deberá autorizarse exclusivamente si es en interés del niño, y ese interés no puede ser algo inconcreto y subjetivo, sino que deberá concretarse según la normativa aplicable a los menores, con especial referencia a la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, debiendo priorizar el interés del menor, buscando la mejor solución posible para la nueva organización familiar en un mundo globalizado y multicultural.
Pérez-Salazar Resano, Margarita
Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10, de Familia, de Pamplona
La petición de autorización de traslado del lugar de residencia de los hijos menores de edad con un progenitor/ a resulta cada vez más frecuente. Los motivos que fundamentan estas peticiones también lo son.
Creo que podemos comenzar con una aportación positiva. Ahora hay muchas más peticiones de autorización de cambio de residencia porque se ha tomado más conciencia de que el progenitor custodio no puede cambiar el lugar de residencia de los hijos por su condición de custodio. Por tanto, ahora se actúa menos por la vía de hecho y se solicitan muchas más autorizaciones judiciales previas a los traslados.
La solicitud llega a los Tribunales a través de distintos procedimientos. A veces se utiliza el cauce del proceso de Jurisdicción voluntaria por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Puede iniciarlo el progenitor que pretende el cambio de residencia trasladando a sus hijos o puede interponerlo el progenitor que se ve perjudicado por el traslado de sus hijos, a veces ya realizado sin su consentimiento.
Otras veces la petición se realiza dentro del proceso principal de divorcio, separación o medidas definitivas y también a través del procedimiento de modificación de medidas si es que ya había sentencia previa dictada.
Tenemos que partir necesariamente de que el cambio de residencia de los hijos es una decisión que han de tomar ambos progenitores si comparten la responsabilidad parental o patria potestad. La LO 8/2021 modificó el artículo 154 del CC reforzando la idea de decisión conjunta y añadió el apartado N.º 3 que incluye dentro de la función de los progenitores respecto a sus hijos menores no emancipados la de decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Partiendo de ello los criterios, elementos, indicadores o circunstancias que se deben ponderar son muchos. Es muy importante, en mi opinión, partir de una idea que no siempre está clara: El progenitor puede elegir libremente su lugar de residencia. No cabe por tanto impedir que modifique la misma denegando la autorización de traslado del adulto. La autorización o denegación del cambio se refiere a los niños y niñas menores de edad, no al progenitor. Por tanto, no cabe resolver estos conflictos obligando a un progenitor a permanecer en el mismo lugar de residencia que tenía antes de la ruptura, utilizando el fundamento de que de esta forma se garantiza la relación de los hijos con los dos. Prevalece el derecho a la libre circulación de las personas.
Teniendo ello en cuenta no ofrece duda que la petición del cambio de residencia de los hijos constituye un hecho trascendente para todo el grupo familiar. Implica un cambio muy relevante en la vida de todos y una necesidad de restructuración que precisaría en la mayor parte de los casos de ayuda y acompañamiento profesional adecuado que no siempre se tiene. Confluyen los derechos del progenitor custodio, los del no custodio y los de los hijos. También puede además producirse la petición en supuestos de guarda compartida. La segunda idea importante en esto punto es la que nos aporta el artículo 2 de la LO1/1996 de Protección jurídica del menor: Ante el conflicto de los intereses legítimos de los padres y los de los menores, éstos han de prevalecer. Pero es importante tener en cuenta el criterio de la compatibilidad con los intereses y necesidades de los adultos.
Como antes he mencionado las causas que determinan los traslados son muchas. Indudablemente el divorcio, la ruptura, plantea un nuevo escenario vital para cada uno de los progenitores. Muchos son de origen distinto al del lugar de residencia y fue la pareja lo que motivó el inicial destino familiar. Ante la ruptura se plantea en muchas ocasiones la necesidad de regreso al lugar de origen donde muchas veces siguen residiendo los padres u otros miembros de la familia. También es frecuente que el deseo de traslado se produzca ante el inicio de otra relación o porque se encuentra un trabajo. En la mayor parte de los casos no hay una petición basada en procurar un perjuicio al progenitor que se queda. Suelen ser motivos razonables. En todo caso este es un primer criterio a tener en cuenta. La razón de la marcha.
Lo que en la práctica nos sucede es que no tenemos criterios legales de los que podamos echar mano para resolver estos conflictos. Del mismo modo que los hay para la resolución de la custodia en muchas normas de distintas CCAA y las hay también para la atribución del derecho de uso del domicilio familiar en algunas leyes autonómicas, no tenemos en esta importante materia unas pautas recogidas en la Ley.
La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 11 de Febrero de 2015 sí incluye unas pautas para prevenir disputas sobre la reubicación de menores.
Hay puntos de partida importantes:
– El planteamiento que se hace por quien se va.
– El planteamiento que se hace por quien se queda.
– La posibilidad real de realizar los cambios que implica el desplazamiento de uno de los progenitores. Si no es viable el que los hijos queden bajo la guarda y custodia de quien se queda, por ejemplo.
– El criterio del bienestar de los hijos. Donde y con quién van a estar mejor. No cabe pensar que cuanto más cerca están todos más beneficioso es porque partimos de que un progenitor se va a marchar y hemos de recordar que no podemos impedir que se vaya.
– La opinión de los hijos, lo que va directamente relacionado con su edad y con su madurez. A medida que los hijos crecen la importancia del entorno social, escolar y relacional aumentan sobre la necesidad de mantenimiento de la convivencia con uno u otro progenitor. Es esencial atender a ello. Al contrario, en la primera infancia el mantenimiento de los lazos de unión con el progenitor con quien se ha convivido de manera más continuada y estable creo que es muy importante.
– Las características de los hijos, la posibilidad de adaptación a cambios, también lo es.
– La decisión anterior sobre la guarda o el modo de vida mantenido antes de la ruptura si es que no hay decisión judicial anterior a modificar por la petición de traslado. Debe valorarse la conveniencia de continuidad de los hijos en el entorno donde hasta la fecha han vivido. Las consecuencias del cambio de custodia si no se autoriza el traslado de los hijos.
– Se ha de valorar el lugar de destino en aquellos supuestos en los que la marcha supone en la práctica una imposibilidad de mantener contacto con el progenitor que se queda. No es que ello derive en la desestimación de la propuesta porque debe conjugarse todo, pero creo que si es importante este aspecto.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias Sentencias sobre la valoración en cada caso de los distintos criterios apuntados. La STS de la Sala Primera, de 19 de Octubre de 2021, Recurso 5993/2020 (SP/SENT/1117828) de la que fue ponente Maria Ángeles Parra incluye algunos puntos que entiendo muy interesantes y que caben sistematizar así:
– La voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al mismo la responsabilidad de la decisión.
– Si es esencial valorar cuando la opinión de un menor ha sido libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejadas por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.
– El mejor interés de los hijos no tiene por qué ser permanecer en esa la ciudad de origen cuando pueden estar protegidos, cuidados, atendidos por el padre en el lugar de su nuevo destino profesional y ellos, con 11 y 13 años cumplidos en el momento de la exploración, manifiestan ese deseo con claridad.
– La estabilidad que los menores tenían con la madre antes de la petición de cambio no es un argumento definitivo que permita rechazar una modificación del sistema de custodia cuando, ante un cambio cierto de circunstancias, es preciso valorar nuevamente el interés del menor en el momento en que se debe tomar una nueva decisión sobre su guarda y custodia.
– Siendo lo deseable que los menores convivan con ambos progenitores, se impone la realidad de la separación y de su residencia efectiva en lugares diferentes, por lo que se trata de la adopción de lo más conveniente sin que quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.
– La falta de relación diaria debe paliarse, como sucede en el caso de tantas familias, con un fomento del contacto durante las visitas y estancias.
– La Sentencia entiende que la guarda a favor del padre protege los intereses y necesidades de los hijos menores, se ajusta a los criterios legales y coincide además con la voluntad expresada por los hijos.
– Resulta de aplicación el artículo 2 de la LOPJ cuando establece que dentro de los elementos a tener en cuenta para ponderar los criterios que determinan el interés del menor se encuentra «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
– Si se producen nuevos cambios de residencia posteriores al autorizado judicialmente han de ser puestos en conocimiento del del juzgado que haya resuelto el primer cambio para valorar la nueva situación de guarda.
Creo que debe mencionarse también los medios por los que vamos a obtener la información relativa a los cambios de residencia. En estos casos la realización de un interrogatorio de parte exhaustivo sobre todos los aspectos destacados constituye una prueba relevante. También es destacable la audiencia a los hijos. En el caso expuesto que resuelve el Tribunal Supremo fue especialmente valorada la opinión de los hijos. Creo esencial hacer una audiencia que ahonde en los elementos a valorar en estos supuestos: la vinculación con uno y otro de los progenitores, la relación mantenida, el deseo de cambio, las posibilidades de adaptación, la valoración de que el niño/a comprende las consecuencias del traslado, la organización si se va o la que se va a mantener si se queda, las relaciones con el que no se traslada…
En muchos casos resulta importante la práctica de prueba pericial normalmente psicológica y a veces psicológica o social que nos ayude a resolver. No se trata de solicitar al perito que nos informe sobre la procedencia o no del traslado. La petición ha de ir centrada en cuestiones psicológicas, como son las de las capacidades parentales si es que hay duda en ellas, la valoración de los vínculos, de las capacidades de los hijos para afrontar los cambios que se van a producir con el traslado, los deseos… Los informes no son vinculantes por lo que habrán de ser valorados en función de su calidad y siempre ponderando su contenido con el resto de la prueba practicada.
Por último, creo que es importante destacar que en muchos de estos conflictos todos sus protagonistas se centran más en la decisión de traslado que en cómo organizar bien el cambio. Las peticiones son muy fundadas normalmente en las razones para autorizar o en las razones para denegar los traslados, pero tienden a ser escasas las fundamentaciones y peticiones relativas a cómo organizarse tras el cambio. Cómo hacer que, dentro de esta nueva situación familiar tan distinta podamos conseguir estar mejor. Como organizar las estancias con el progenitor que se queda o con el que se va sino se autoriza el traslado de los niños/as. Cuando, cómo y a través de qué medio van a viajar los hijos, con quién lo harán, cómo se atiende a este coste del traslado. Cómo compensar tiempos de estancia con el progenitor que queda alejado de los hijos. Organizar las comunicaciones telemáticas y/o otros instrumentos que permitan el mantenimiento de la comunicación y contacto.
Santana Páez, Emelina
Presidenta de la Sección 24.ª Bis de Familia, de la Audiencia Provincial de Madrid
La residencia habitual de los hijos menores de edad es una decisión que corresponde adoptar a ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 154 CC, que tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia dispone que la patria potestad, como responsabilidad parental comprende los siguientes deberes y facultades: «(…) 3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial». En todo caso, habrá que tener en cuenta a tal efecto, la ley aplicable en cada caso.
El traslado del menor sin consentimiento de uno de los progenitores puede ocurrir dentro del territorio español o fuera del mismo. En este último caso, estaremos ante una sustracción internacional de menores, que en función del Estado al que sea trasladado, permitirá la activación del mecanismo de restitución previsto en los instrumentos internacionales.
Cuando se plantea una controversia sobre el posible cambio de residencia, es preciso tener en cuenta que una adecuada y rápida resolución de la misma puede ser un medio preventivo de una futura sustracción. De ahí la importancia de que su resolución se adopte en criterios fundados, y con celeridad, dando preferencia a su tramitación, para que dicho traslado pueda ser calificado de lícito. También resulta relevante ofrecer a los progenitores la posibilidad de alcanzar un acuerdo, remitiéndoles a mediación u otro medio adecuado de resolución de controversias, en la medida en que un acuerdo facilitará el cumplimiento de las medidas de visitas, estancias o contacto con el otro progenitor.
En esta controversia se produce una fuerte colisión de derechos de las partes: el derecho a la libre circulación del progenitor que formula la solicitud, que es un derecho fundamental que el art. 19 de la Constitución reconoce a todos los españoles y un derecho de la ciudadanía europea dentro de la Unión Europea, el derecho del otro progenitor a mantener la relación con los hijos, lo que sin duda, la distancia dificulta, y el derecho del niño a tener una residencia habitual inequívoca, consensuada por sus progenitores y a no ser alejado de su centro de vida y de uno de sus progenitores.
Estos derechos pueden chocar con la obligación de ambos progenitores de fijar de mutuo acuerdo la residencia de los hijos, lo que se produce con cierta frecuencia tras la ruptura.
Las relocation disputes, particularmente estudiadas en el derecho anglosajón, hacen referencia a la situación en la que el progenitor que tiene a su cargo a los hijos desea trasladar su residencia y la de los niños a otro lugar, y en nuestro derecho se dirimen por el procedimiento del artículo 156 del C.C., y en los arts. 85 y 96 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Para su resolución, resulta importante valorar todas las circunstancias a tener en cuenta, para salvaguardar el principio primordial y de orden público del interés superior del menor. En ese interés, es preciso valorar su derecho a relacionarse con ambos progenitores. El art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclama que: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». Así se recoge también en diversos convenios internacionales. Por ello, como señala la STS 403/2022, de 18 de mayo (ROJ: STS 1946/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1946-SP/SENT/1117828), «a través de este derecho busca el Legislador que la ruptura de la pareja no produzca como efecto secundario la desvinculación con los hijos, porque es bueno para éstos, para su desarrollo integral y afianzamiento de su identidad, el mantenimiento de la relación personal con su padre y con su madre, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia«.
En orden a qué criterios valorar, conviene conocer los Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental elaborados por la Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL), en los que se enumeran una serie de parámetros a tener en cuenta: http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-Spanish.pdf.
Estas recomendaciones se citan con relativa frecuencia en la jurisprudencia. Ej. en sentencias del TSJC de 16-10-2014 (SP/SENT/1011756), 21-12-2015 (SP/SENT/844509), y 14-7-2016 (SP/SENT/871194), (ROJ: STSJ CAT 6061/2016) y en sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 18 del de 12-2-2014 (SP/SENT/763763), (ROJ: SAP B 3464/2014); 19-11-2014 (SP/SENT/1181715) (ROJ: SAP B 12744/2014); 8-1-2015 (SP/SENT/803341), (ROJ: SAP B 382/2015); 25-11-2015 (SP/SENT/1181716), (ROJ: SAP B 12445/2015- ECLI:ES:APB:2015:12445); 25-11-2016 (SP/SENT/1181718), (ROJ: SAP B 14220/2016 – ECLI:ES:APB:2016:14220 ); 20-12-2016 (SP/SENT/1181717) (ROJ: SAP B 12673/2016) y 17-1-2018 (SP/SENT/939150), (ROJ: SAP B 155/2018); 6-11-2019 (SP/SENT/1181719), (ROJ: SAP B 13081/2019 – ECLI:ES:APB:2019:13081); 14-11-2019 (SP/SENT/1181720), (ROJ: SAP B 13677/2019 – ECLI:ES:APB:2019:13677) y 23-11-2020 (SP/SENT/1079439), (ROJ: SAP B 11989/2020 – ECLI:ES:APB:2020:11989).
También la sentencia dictada por la Sección 24 (Refuerzo) de la AP de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada en el rollo 584/2021 (ECLI:ES:APM:2021:11838) (SP/SENT/1182533) recogió tales criterios, para verificar si la solicitud de la madre respondía al interés superior de la menor.
Dichos principios señalan que «La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta:
(a) la edad y la opinión del niño;
(b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la
responsabilidad parental;
(c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar;
(d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental;
(e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso;
(f) la libre circulación de personas».
También el Tribunal Supremo ha venido fijando criterios a este fin. La STS de 20-10-2014 – ROJ: STS 4072/2014 (SP/SENT/783118), recomienda valorar los siguientes factores: idioma diferente, hábitos, escolarización, costumbres, gastos de desplazamiento que pueden dificultar los contactos del niño con el progenitor no custodio, y seguridad y estabilidad del menor en el núcleo materno. En la sentencia de 10-9-2015 – ROJ: STS 3796/2015 (SP/SENT/825389), fija como criterios favorables a la autorización del traslado que la guarda la tiene la progenitora que lo solicita, el contenido del informe psicosocial, la corta edad de los menores que facilita su adaptación, la viabilidad de un adecuado régimen de contactos con el otro progenitor lo que vincula con la carga económica de los desplazamientos.
La solicitud debe tener en cuenta que no se trate de un mero capricho de uno de los progenitores, que obedezca a una necesidad o coyuntura razonable, y que no impida la relación con el otro progenitor. La justificación puede venir dada por razones económicas (ej., falta de trabajo y medios económicos en el lugar de residencia habitual), b) necesidad de apoyos de la familia extensa, c) constitución de una nueva familia, d) el traslado forzoso por ejemplo por haber aprobado una oposición (SAP Madrid SAP, sección 24 del 28 de octubre de 2021 (ROJ: SAP M 12261/2021 – ECLI:ES:APM:2021:12261- SP/SENT/1128307), o entre otras, e) situaciones de violencia de género en las que se limiten o anulen las relaciones del progenitor con el hijo.
En la sentencia dictada por la sección 31 de la AP de Madrid, de 13 de enero de 2023, dictada en el rollo de apelación 961/2022, la madre solicitaba la autorización para el traslado de la residencia habitual de la niña a Polonia. La sentencia de instancia así lo autorizó y en apelación, valoramos los siguientes criterios, bajo la consideración primordial del interés superior de la menor: la edad de la niña (8 años), que había vivido dos años en Polonia de donde sus padres eran nacionales, lo que facilitaba que el padre acudiese para estar con ella, al tener allí familia extensa, pero sobre todo se valoró que el padre no había ofrecido opción alguna de cambio de custodia que permitiese que la niña permaneciera con él en España, al no pedir la custodia de la niña, señalando lo siguiente: «el objeto de la controversia se limita a si puede trasladarse con la madre a Polonia o si deben permanecer las dos en España, toda vez que no pidiendo el padre la custodia de XXXX, la madre necesariamente debería quedarse en Madrid, impidiéndole de esta manera un eventual traslado». Se confirmó la sentencia de instancia.
La inadecuada resolución de una controversia de esta naturaleza, en casos internacionales, puede dar lugar no solo a la sustracción del niño/a, sino también a que la orden de retorno pueda ser denegada. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), caso Neulinger y Shuruk c. Suiza, Sentencia de 6 de julio de 2010, consideró que la ejecución de la orden de retorno dictada por el Tribunal suizo resultaría contraria al interés superior del niño con la consiguiente vulneración del derecho a la vida familiar de la sustractora y del niño protegido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, resulta de interés la lectura de la Guía práctica sobre la aplicación del Convenio de La Haya sobre la sustracción de menores, relativa a las medidas de prevención https://assets.hcch.net/docs/04e14dc3-14a7-4d40-965b-1655124489b0.pdf, que concluye que «Un enfoque restrictivo a los asuntos de establecimiento en otro país puede tener un efecto negativo en el funcionamiento del Convenio de 1980 y puede fomentar la sustracción» .
Viñas Maestre, Dolors
Magistrada de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
Nuestro ordenamiento jurídico no regula criterios legales para resolver las discrepancias entre ambos progenitores sobre el traslado o cambio de residencia de los/as hijos/as menores (en el ámbito anglosajón las denominadas relocation disputes). Hay criterios para resolver sobre la modalidad de guarda en las legislaciones de las CCAA que tienen derecho propio y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado criterios cuando es de aplicación el Código Civil. Pero ningún ordenamiento prevé criterios para resolver las discrepancias o controversias sobre cambio de residencia.
La ausencia de criterios legales obliga a realizar un ejercicio de búsqueda de los criterios que se tienen en cuenta por los Tribunales, un ejercicio de abstracción respecto del caso concreto que resuelven y un ejercicio de sistematización de dichos criterios con el fin de que puedan servir de elementos orientadores en la decisión de estas discrepancias.
Hay tres cuestiones previas que entiendo conviene tener en consideración en la resolución de estas controversias:
1.- Prejuicio. Un cambio de residencia no debe prejuzgarse como algo negativo desde la perspectiva del interés del menor. La ruptura de pareja, la separación, el divorcio, también implican un cambio importante en la vida de los hijos/as y no se plantea como un perjuicio que impida dicho cambio. No nos planteamos denegar la separación o el divorcio por el hecho de que ello sea perjudicial para los hijos/as ni resolvemos esta cuestión cuando ambos progenitores están de acuerdo, aunque también haya perjuicio.
2.- Prevención. Una resolución adecuada de estas discrepancias evita traslados ilícitos por parte de uno de los progenitores. Si los criterios son claros y previsibles se previene el traslado ilícito. Si los criterios no son claros o son muy restrictivos o rígidos, se consigue el efecto contrario. Ante la duda o ante la previsión de una decisión contraria el progenitor/a tenderá a marchar con el hijo/a menor sin plantear la controversia. Las consecuencias de un traslado ilícito se evidencian por regla general como más perjudiciales para el hijo/a que una resolución previa que decida sobre su residencia habitual.
3.- Perspectiva de género. En esta materia la perspectiva de género es importante. Pese a los cambios que se están produciendo en la estructura familiar, son numerosos los supuestos en los que es la madre la que tiene la guarda de los hijos/as menores y la que plantea el cambio de residencia por razones variadas (laborales, soporte familiar, cambios vitales, violencia…). Se condiciona su libertad de circulación o movimiento a mayores exigencias que las que tiene el progenitor que puede cambiar de residencia, aunque ello implique un cambio sustancial en el régimen de relación y estancias sin tener que plantear controversia alguna.
La importancia de contar con criterios o indicadores de decisión es evidente. Con carácter general lo exige la Observación N.º 14 del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. El Comité (50) considera provechoso elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés superior del niño que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante sí ese cometido […] (51) La elaboración de esa lista de elementos proporcionaría orientación a los Estados o los responsables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas específicas que afectan a los niños, como la legislación en materia de familia.
En el mismo sentido la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores que destaca (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible.
La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas. Han sido recogidos en Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16-10-2014 (SP/SENT/1011756), 21-12-2015 (SP/SENT/844509) y 14-7-2016 (SP/SENT/871194), (ROJ: STSJ CAT 6061/2016).
El art. 2.3 de la LOPJM establece elementos a tener en cuenta para ponderar los criterios que determinan el interés del menor señalando que deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara, que en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes y que en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. También señala que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
Las resoluciones judiciales atienden, como no puede ser de otra forma, a las peculiaridades de cada caso, pero puede derivarse de las mismas la relación o toma en consideración de algunos criterios. La exposición de dichos criterios exige una relación numerada que no pretende ser exhaustiva, pero se trata de criterios que están vinculados entre sí y que deben ser ponderados conjuntamente.
1.- Modalidad de la guarda existente o que según el interés del menor resulta conveniente.
1.1.- Si la guarda de la persona menor es individual o es esta la medida más conveniente, para denegar la facultad de decidir un cambio de residencia al progenitor/a guardador/a debe plantearse por el otro una propuesta de guarda viable, porque no puede limitarse el derecho de circulación del progenitor/a que propone el traslado (art. 19 CE y art. 20.2 a del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), de manera que no puede denegarse el cambio de residencia habitual de los hijos/as menores sin adoptar una medida de guarda compatible con dicha decisión que no prive el derecho de circulación del progenitor/a que quiere trasladarse. Caben pronunciamientos alternativos sobre la guarda según que el progenitor/a que tiene la guarda decida finalmente marchar o no, pero es necesario que el cambio de guarda que implica la desestimación de la petición sea beneficioso para la persona menor.
Este criterio tiene mayor o menor peso en la ponderación según sea la implicación del otro progenitor/a en el cuidado efectivo del hijo/a menor. Si no hay implicación o ésta es reducida, el interés de la persona menor exigirá la adopción de una medida que suponga mantenerlo bajo el cuidado del progenitor/a que se ocupa de forma efectiva. En materia de sustracción de menores el Convenio de la Haya de 1980 regula como excepción a la restitución (convalidando el traslado inicialmente ilícito) el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del progenitor que solicita la restitución (art. 13 a). Si dicho factor constituye una excepción a la restitución en un supuesto de sustracción de menores, mayor motivo para que sea decisivo en la autorización del traslado o cambio de residencia habitual de la persona menor propuesto por el progenitor o progenitora que tiene la guarda.
El Tribunal Supremo ha dado preferencia a la progenitora que tiene la guarda entre otras en sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015- SP/SENT/825389); de 12-1-2017 (ROJ: STS 18/2017- SP/SENT/885284), y de 18-4-2018 (ROJ: STS 1383/2018- SP/SENT/949734) en esta última califica el traslado inicial de unilateral y reprobable, pero dice que no puede acarrear una sanción en contra del interés de la menor y esta idea se reitera en la sentencia de 28-1-2020 (ROJ: STS 176/2020- SP/SENT/1035353).
1.2.- Cuando la guarda es compartida los criterios de ponderación serán distintos. El traslado de uno de los progenitores implicará, se autorice o no el traslado, una modificación en la modalidad de guarda que pasará de compartida a individual por lo que habrá que decidir que es aquello que perjudica menos al hijo/a, qué medida no restringe o limita más derechos de los que ampara. La sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2020 cambia la modalidad de guarda de compartida a individual por un cambio de residencia de una de las madres y dice que no es posible mantener una guarda compartida por la distancia existente entre ambos domicilios.
2.- Posibilidad de mantener el contacto o relación entre el hijo/a menor y progenitor/a que no se traslada.
El cambio de residencia comporta una reorganización familiar en la que debe garantizarse de la forma más óptima posible la satisfacción del derecho de la persona menor a relacionarse con ambos progenitores y crecer y formarse en un entorno en el que estén presentes ambas figuras parentales. Dichos derechos ya se ven afectados con la ruptura de los progenitores, pero la afectación es mayor cuando como consecuencia de la ruptura o con posterioridad a ésta se plantea un cambio de residencia de la persona menor.
Dentro de este criterio procede analizar si la relación y el contacto entre el hijo/a y el progenitor/a que se queda es frecuente y positiva. Si no hay relación, no se tendrá en cuenta este criterio. Y si la relación es escasa el criterio tendrá menor peso en la decisión. Al igual que en el criterio anterior, el grado de implicación del progenitor/a que se queda constituye un factor de peso en la decisión, pues es lo que determina el grado de vinculación afectiva entre la persona menor y sus progenitores.
La facilidad de comunicación entre las poblaciones del domicilio paterno y materno constituye un factor que favorece el cambio de residencia en tanto limita menos la posibilidad de relación y contacto entre el hijo/a menor y el progenitor/a que no se traslada. También favorece el cambio la actitud de cooperación del progenitor/a que lo plantea y la posibilidad de utilización de las nuevas tecnologías (videoconferencia). El coste económico del régimen de relación que se establezca constituye un factor importante y puede conducir a restructurar la contribución de cada progenitor/a a los alimentos. En los traslados internacionales habrá que tener en cuenta otros elementos que afectan a la relación como diferencias horarias y la ejecutividad del régimen de relación establecido (Reglamento 1111/2019 / Convenio de la Haya de 1996).
3.- Razones o motivos del traslado.
Se viene exigiendo una motivación objetiva (familiar, económica, de protección en casos de violencia) no caprichosa y cuya finalidad principal no sea alejar al hijo/a del otro progenitor/a y que integre la idea de estabilidad en el tiempo. Este criterio también permite un análisis predictivo del grado de bienestar de la persona menor en el entorno donde se pretende el traslado. Hace referencia a la motivación de la madre para el traslado la sentencia del Tribunal Supremo de 18-4-2018 –constitución de nueva familia e integración de la menor en el entorno familiar (dos hermanos), educativo y social, la de 23-7-2018 (ROJ: STS 2833/2018- SP/SENT/1181825) que considera no justificada la motivación y la de 28-1-2020 (ROJ: STS 176/2020- SP/SENT/1035353).
4.- Previsión de integración de la persona menor en el nuevo entorno.
Se trata de valorar el impacto que el traslado puede producir en la persona menor en atención a su capacidad de adaptación, edad, trayectoria vital y vinculación con el entorno anterior. La valoración es distinta según se trate de una persona menor de corta edad que de un adolescente. El entorno habitual de una persona menor de corta edad suele ser el familiar por lo que el impacto del traslado es inferior que en una persona menor de edad adolescente.
5.- Voluntad del hijo/a menor
Como en todas las decisiones que deben adoptarse y que afectan a una persona menor de edad, debe oírse su opinión si tiene suficiente madurez y quiere expresarla. Y dicha voluntad debe ser tenida en consideración igualmente en función de la edad, capacidad natural, información o conocimiento de la propuesta, sin que en la mayoría de los casos constituya elemento decisorio. La sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2021 (ROJ: STS 3028/2021- SP/SENT/1108670) ha declarado la nulidad por no oír a la menor en un supuesto en que se solicitaba un cambio de guarda que comportaba cambio de residencia.
6.- Mantenimiento del statu quo (hecho consumado).
Cuando el progenitor/a ha consumado el traslado sin el consentimiento del otro/a progenitor/a y sin autorización judicial, en principio no cabe con carácter general legitimar dicha actuación. Pero el tiempo es un factor determinante de estabilidad y debe valorarse también en función de la edad. En los supuestos de sustracción internacional el Convenio de la Haya de 1980 permite valorar la integración del menor en el nuevo entorno si ha transcurrido más de un año, para denegar la restitución. La sentencia del Tribunal Supremo de 18-4-2018 que autoriza el traslado del menor califica el traslado inicial de unilateral y reprobable, pero tiene en cuenta el tiempo transcurrido y la consolidación de la nueva residencia entendiendo que no es aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno.
Conclusión
Hay otros criterios complementarios o que tienen vinculación directa con los anteriores: estadio evolutivo y necesidades de la persona menor, recursos y temperamento, historia escolar, oportunidades educativas en el lugar de traslado, probabilidad de mejorar la calidad de vida, estabilidad y continuidad, familia extensa y amigos en la localidad habitual de residencia de la persona menor y grado de apoyo social; bienestar del progenitor/a que tiene la guarda, estado psicológico que tiene afectación directa en el ejercicio adecuado de las funciones de cuidado, entre otros.
El Tribunal Supremo ha recogido en las diferentes sentencias criterios generales, ha condicionado la autorización de traslado de la persona menor a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos para lo cual valora en cada caso las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y escolares y las necesidades de atención cariño, alimentación y educación y ayuda escolar.
En definitiva, debe valorarse de nuevo el interés de la persona menor que es prioritario, valoración que será distinta en cada caso dependiendo de las circunstancias concurrentes, pero para ello resulta conveniente que el Tribunal pueda partir de criterios, indicadores o factores que permitan de la forma más objetiva y previsible posible la concreción del referido interés.
EDITORIAL JURIDICA SEPIN