SP/DOCT/122495
Encuesta Jurídica. Julio 2023
Coordinador: Julián López Martínez. Director de Sepín Administrativo. Abogado
RESUMEN
Las clasificaciones de las encuestas son realizadas por SEPÍN, Son clasificaciones generales por lo que, con el fin de apreciar todos los matices, sería necesario acudir a cada una de las respuestas completas para una mejor comprensión y para conocer los matices de cada respuesta. En esta Encuesta los expertos analizan los posibles efectos de la STS que anulando un inciso del Reglamento de Extranjería declaró que la ausencia del territorio nacional, de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 por la que se anula en casación una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2021deja meridianamente claro en su fundamento jurídico sexto que no se puede extinguir el permiso temporal de residencia en España en virtud de la aplicación del artículo 162.2.e) del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) porque una decisión de esta naturaleza requiere ser impuesta por una norma con rango de Ley Orgánica (artículo 81 de la Constitución) y, por consiguiente, no puede imponerse mediante norma reglamentaria, por lo que procede a declarar la nulidad de pleno derecho de dicho precepto reglamentario.
Una vez declarada la nulidad de pleno derecho del precepto reglamentario que anulaba el permiso de residencia temporal en España por la ausencia del territorio nacional por más de seis meses, surge la duda planteada en la pregunta objeto de esta respuesta. Como sabemos, dentro del régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho se contempla el efecto ex tunc de la misma. Es decir, que dicha declaración deja sin efecto cualquier actuación administrativa que al amparo de la misma se haya realizado desde el momento de la inserción de dicho precepto en el ordenamiento jurídico. Por tanto, es como si nunca hubiera existido el precepto reglamentario declarado nulo de pleno derecho, por lo que la nulidad de pleno derecho es una nulidad radical que invalida cualquier acto que se haya dictado al amparo del mismo.
Por ello, debería revisarse la situación de los extranjeros a los que se les ha aplicado dicho precepto, incorrecto desde el punto de vista del rango normativo para esa limitación de derechos. ¿Cómo se podría revisar dicha situación? Pro futuro no habrá problema, Es decir, aquellos procedimientos administrativos que estén abiertos y sobre los que no haya recaído resolución administrativa o que habiendo recaído esta pudieran impugnarse todavía ante la jurisdicción contencioso-administrativa podrán anularse de manera relativamente sencilla mediante la aplicación de esta nueva jurisprudencia en tanto en cuanto el legislador español no haya procedido a la incorporación de la correspondiente Directiva comunitaria en la forma exigida por el derecho interno español y haya establecido dicha limitación de derechos en una norma con rango de Ley Orgánica, es decir, en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
El problema más evidente tiene lugar en aquellos supuestos de procedimientos administrativos ya resueltos y sobre los que no cabe la interposición de recurso ordinario alguno. En esos casos, la única vía de revisión para los interesados es, a mi juicio, es la revisión de oficio a instancia de parte contenida en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En los supuestos en que la situación de hecho fuera de difícil o imposible reparación, tal y como se contempla en el apartado 4 del citado precepto, la Administración podrá reconocer una indemnización al interesado si se cumplen los requisitos que para tal fin se recogen en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Núñez Herrera, Vladimir E.
Doctor en Derecho. Abogado. Miembro de las Asociaciones Abogados Extranjeristas y Extranjeristas en Red
1.-A la pregunta ¿de que si son revisables las situaciones de los extranjeros que vieron extinguida su autorización por esa causa?
Teórica y legalmente es posible la revisión, pero los resultados prácticos, los efectos serían limitados, atendiendo al art. 110 de la LPACAP y al art. 73 de la LJCA, ambos establecen límites respecto a los actos y sentencias firmes. El acto administrativo es una extinción que, aunque sea un acto de fuerte gravamen para los extranjeros no es un procedimiento sancionador (en este sentido tener la doctrina consolidad del TC al respecto). Dicho de otra forma, los efectos de nulidad de la sentencia analizada no son efectos plenamente retroactivos o ex tunc, respecto a los actos firmes o declarados firmes con anterioridad a la presente anulación, sino más bien efectos al futuro o ex nunc respecto a los asuntos que se encuentren en trámite.
2.- A la pregunta ¿Por qué vía?
La vía jurídica para poder declarar nulos los actos administrativos durante la vigencia del art. 162-2º-e) del RD 557/2011 sería el procedimiento de revisión administrativa art. 106.1 de la LPACAP, que puede ser a instancia del interesado o de oficio por la Administración. Teóricamente se podrán revisar todos aquellos actos afectados por la nulidad, solicitar la revisión de actos administrativos firmes. Desde el punto de vista práctico no parece que la vía de la revisión de oficio del art. 106 de la LPAC pueda prosperar, en todo caso deberá ser a instancia del interesado. No obstante, debe concurrir además una causa de nulidad de pleno derecho (art. 47.1 de la LPACAP) en el acto administrativo firme, ello en correspondencia con la jurisprudencia consolidada del TS Sala 3ª, «la mera declaración de la nulidad de la norma de cobertura no lo es todo para la revisión del supuesto, sino que se requerirá la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho».
Una vez ejercitado el derecho o acción de revisión realizada por el interesado, esta puede ser admitida, inadmitida, resuelta o no resolverse por parte de la Administración. En todo caso, cualquiera de las soluciones que de la Administración pueden ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa teniendo a su vez los límites establecidos por el art. 73 de la LJCA.
3.- A la pregunta ¿tendrían derecho a ser indemnizados?
De ser admitida la solicitud de nulidad presentada por el interesado y la administración dictar resolución declarando la nulidad del acto, o que la Administración lo declarase de oficio, se podrá en correspondencia con el art. 106-4 de la LPACAP establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que procedan reconocer a los interesados atendiendo a los principios de la responsabilidad de la Administraciones Públicas. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
De acuerdo con la propia sistemática empelada por la sentencia en estudio se podrá valorar la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador del artículo 32 LRJSP en cuanto a la transposición de Directivas contraria al Derecho de la Unión Europea.
Palomar Olmeda, Alberto
Abogado. Socio de BROSETA. Magistrado (e.v.).
y
Villar Roldán, Gonzalo
Abogado en BROSETA
La STS 731/2023 por la que se declara nula de pleno Derecho disposición del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por «limitar el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencial temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación», presenta especial interés práctico en cuanto a sus consecuencias.
La declaración de nulidad es un instrumento de censura que faculta al juez expulsar la disposición que vulnera la legalidad del ordenamiento jurídico, teniendo especial incidencia en las situaciones jurídicas nacidas al amparo de las mismas, pues la nulidad conlleva «supuestamente» efectos ex tunc -vuelta al status quo previo al nacimiento del reglamento-.
Si bien el legislador, consecuencia de la tensión latente que nace con estas decisiones judiciales entre el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica, ha modulado los efectos de la nulidad ex artículo 73 de la LJCA, quedando fuera de esta reversión de las situaciones jurídicas y de hecho los actos administrativos y sentencias firmes que hubiera aplicado el precepto previamente a la nulidad.
Dado que la sentencia no hace mención expresa a la retroactividad de la nulidad, debe señalarse que la reversibilidad de la situación de los extranjeros que vieron extinguida su autorización por el precepto declarado nulo dependerá del estado en que se encuentre su procedimiento.
Para aquellos supuestos en los cuales el acto aún no fuese firme, porque hubiera sido recurrido o aún no hubiese finalizado el plazo, el interesado podrá presentar un recurso contencioso administrativo solicitando la anulación de la resolución que extingue la autorización de residencia, y si procede, según las circunstancias, la renovación del permiso de residencia. Esta vía no debería suponer trabas a los extranjeros interesados en lograr las pretensiones fundadas en la STS.
Para aquellos actos que hayan supuesto el fin de la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo el procedimiento no será tan sencillo. Por un lado, el extranjero podrá solicitar a la Administración la revisión de oficio, ex artículo 106 de la LPACAP. La otra posibilidad que alguien podría plantearse consiste en presentar un recurso de revisión extraordinaria, regulado en el artículo 125 de la LPACAP, pero no parece que la STS pueda encuadrarse como causa válida, puesto que los hechos jurídicos de nueva noticia, como ha acreditado reiterada jurisprudencia, quedan fuera.
Por último, los perjuicios causados con la disposición contraria a Derecho pueden generar responsabilidad patrimonial del estado. Este derecho a la indemnización no opera de forma automática, toda vez que la determinación de la misma viene aparejada de la concurrencia en su conjunto de las siguientes circunstancias: i) relación de causalidad entre la acción y el daño; ii) antijuricidad y; iii) daño efectivo, evaluable económicamente e individualizable.
Por tanto, los extranjeros perjudicados tendrían derecho a la correspondiente indemnización al cumplirse los requisitos. Así pues imaginemos, un extranjero que viera extinguida su autorización de residencia y por ende la posibilidad de ejercer un trabajo en el que estuviera contratado cumpliría los requisitos descritos al observarse i) una relación causal entre la extinción de la autorización y la imposibilidad de trabajar al no poder residir en el país, ii) antijuricidad al no tener la obligación de soportar el daño consecuencia de la ilegal extinción de la autorización y, iii) ser el daño, la imposibilidad de trabajar y percibir una retribución, un daño individualizado, efectivo y evaluable económicamente.
Como reflexión para concluir, aunque los efectos de la nulidad no sean absolutos, la declaración de nulidad y la plenitud de sus efectos debe estimularse cuando proceda, pues como ya dijo el maestro García de Enterría sobre la declaración de nulidad de disposiciones reglamentarias: «la eliminación general del reglamento (…) produce un efecto purgativo a la constitución del ordenamiento, haciendo eficaz el imperio de las leyes y despejando su conjunto de imperfecciones e interferencias aplicativa».
Rodríguez Candela, José Luis
Doctor en Derecho. Abogado
Inicialmente podríamos pensar en una respuesta es negativa, pues el artículo 73 de la LRJCA establece que «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».
Claramente no nos encontramos ante una decisión, la de extinguir la autorización, de naturaleza sancionadora, luego la sentencia firme de anulación del artículo 162-2º-e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social no afectaría, por sí misma, a los actos o sentencias firmes.
Al respecto varias cosas:
En primer lugar si el acto de extinción no es firme, pues está recurrido en vía administrativa o en plazo para hacerlo, claramente será de aplicación la sentencia del TS.
En segundo lugar, si hay pendiente un recurso contencioso administrativo, no resuelto aún en sentencia firme deberá tenerse en cuenta la nulidad del precepto en le primera o segunda instancia o en el recurso de casación.
El problema vendrá si ya no cabe recurso ordinario alguno contra la decisión administrativa. En ese caso, el artículo 73 deja la puerta abierta con el inciso «por sí mismas». Es decir, al tener efectos ex nunc la nulidad declarada por el TS, se permitiría instar una revisión de oficio a solicitud de interesado, vía art. 106 y ss de la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPA, al tratarse de una nulidad de pleno derecho, art. 47.1 a) de la LPA, al violentar el derecho fundamental a la libre circulación, art. 19 de la CE tal y como lo define el TS.
La resolución que se adopte, o el silencio, transcurridos 6 meses desde la petición del interesado, al tener carácter desestimatorio, art. 106.5 de la LPA, podrá ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que reabriría la puerta a volver a discutir sobre la extinción de la autorización.
No cabría recurso extraordinario de revisión, pues no concurriría ninguno de los supuestos previstos en el artículo 125 de la LPA.
También podrá acordarse indemnización para interesado si se prueban los requisitos de los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.
El problema práctico se plantearía si la autorización extinguida ya está caducada, estimo que la revisión de oficio, permitiría considerar estaba en vigor, a fin de interesar inmediatamente y siempre dentro de los 90 días posteriores a la notificación de la revisión de oficio, la renovación, que proceda, de la autorización recuperada.
No cabe la revisión del acto firme. Podrían intentarse una reclamación de responsabilidad patrimonial
Fernández-Corredor Sánchez-Diezma, Javier
Magistrado. Director del Servicio de Personal y Oficina Judicial. Director del Servicio Central de Secretaría General
Como hemos visto la STS de 5 de junio de 2023, declara la nulidad de pleno derecho del artículo 162-2º-e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, decisión que encuentra amparo en la impugnación indirecta del citado precepto a través del artículo 27.2 de la LRJCA.
Los efectos «erga omnes» derivados de este tipo de sentencias, que privan de vigencia a una disposición de carácter general, se producen a raíz de la publicación del fallo de la sentencia en el BOE, de manera que la Administración del Estado ya no podrá fundamentar la revocación de un permiso temporal de residencia por haber permanecido el extranjero fuera de España por un periodo superior a 6 meses.
Pues bien, la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas ha de ser, a mi juicio, negativa. Y es que la situación de los extranjeros que en el pasado, por aplicación de esta previsión reglamentaria, se vieron privados de la renovación de un permiso temporal de residencia y trabajo, se ve inalterada por el hecho de que manera sobrevenida se dicha norma haya sido declarada contraria a derecho, toda vez que el artículo 73 de la LRJCA prevé que en estos supuestos los actos administrativos firmes dictados en aplicación del artículo 162-2º-e) del Real Decreto 557/2011, no se ven afectados por esta anulación. Eso sí, aquellas renovaciones de permisos temporales de residencia que estuvieran siendo tramitados o aquellos actos denegatorios que no sean firmes por haber sido impugnados bien en via administrativa o judicial, deberán ignorar, en su caso, esta causa de denegatoria de la renovación.
Una vez que la respuesta es negativa, debemos adentrarnos en la siguiente interrogante planteada. Plantearnos si han de ser o no indemnizados los que se vieron perjudicados por esta norma, nos obliga a analizar la concurrencia de responsabilidad patrimonial. Desde luego no cabe la del Estado-legislador, toda vez que la norma anulada reviste una rango reglamentario y en cuanto a la responsabilidad patrimonial ordinaria habrá que examinar la concurrencia de todos los elementos que legal y jurisprudencialmente se exigen. El que quizás plantee mas problemas es el requisito de la antijuridicidad del daño (artículo 34.1 de la Ley 4/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), en el sentido de que no sean indemnizables aquellos daños que tengan el deber de soportar, de conformidad con lo establecido en la Ley. La jurisprudencia sobre este requisito ha ido atenuando la aplicación rígida y automática de este elemento, de manera que habrá que analizar en su conjunto cada caso concreto para determinar la existencia de indemnización, valorando aspectos como la individualización del daño ocasionado e incluso la propia conducta del administrado, pues no tiene el mismo derecho el que consintió el acto que aquel que lucho contra el mismo a través de las impugnaciones que las leyes prevén.
Conclusión; no cabe dar una respuesta terminante y general al resarcimiento de las consecuencias negativas anudadas a una denegación de renovación de un permiso temporal de residencia a un extranjero que ha abandonado durante la vigencia del mismo el territorio nacional por un espacio temporal superior a seis meses.
Podría ser objeto de revocación de oficio o instancia de parte (art. 109 LPAC). No sería un daño antijurídico resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial
Cobo Olvera, Tomás
Magistrado Juzgado contencioso-administrativo n. 9 Madrid
Dice el art. 72 de la LJCA que la anulación de una disposición producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. Matizando el art. 73 de la misma ley que Principio del formulario
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dedlas sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.
Pues bien, parece claro, salvo excepción específicamente prevista, que la anulación de un reglamento no afecta a los actos administrativos que hayan adquirido la condición de firmes tanto en vía administrativa como judicial. Únicamente los efectos de la anulación alcanzarán a todos aquellos actos administrativos no firmes hasta que se publique la anulación del reglamento en el Boletín Oficial correspondiente. Y si este es el criterio legal, parece, en principio, que no existe mecanismo alguno para intentar dejar sin efecto un acto administrativo firme con base en la anulación del reglamento del que trae causa. Sin embargo, después, analizaré una posibilidad de anulación de estos actos firmes.
En relación con al posibilidad de reclamar daños y perjuicios a través del mecanismo de la responsabilidad patrimonial, habrá que entender que se refiere a aquellos que se vieron perjudicados al no renovarle el permiso de residencia por haber permanecido fuera de España más de seis meses durante el periodo de un año, y que no reclamaron o que reclamaron pero su petición fue desestimada adquiriendo firmeza el acto administrativo pertinente.
La STS de 23 de junio de 2022, rec. nº 2871/2021, referida a la anulación de un reglamento en materia tributaria, en base a lo preceptuado en el art. 73 LJCA, y que se ha reproducido anteriormente, deniega el derecho a obtener indemnización por responsabilidad, por ausencia de antijuricidad. Dice así la STS: «conforme al mencionado precepto (art. 73 LJCA) y aun aceptando, como se razona en la sentencia impugnada, que las declaraciones de nulidad tienen efecto ex tunc, es lo cierto que la norma transcrita limita dichos efectos tan solo a los actos o sentencias que no hayan adquirido firmeza». Y concluye: «Siempre que concurran todos los requisitos que exige esta responsabilidad patrimonial, entre ellos, el de la antijuridicidad del daño, que deberá examinarse caso por caso, y siempre que los pagos efectuados no hayan adquirido firmeza al momento de dicha declaración de nulidad.»
Dicho lo anterior, considero que los actos administrativos firmes de no renovación del permiso de residencia se pueden revocar de conformidad con el art. 109 de la Ley 39/2015, LPACAP, que dice: «1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».
Este para revocar un acto firme es, en principio, una facultad de la Administración, sin que los particulares ostenten el derecho a instar este medio para anular un acto administrativo firme. No se considera como una acción de revocación en sentido propio que deba en todo caso obligar a la Administración a instruir un procedimiento y revocar el acto si procediera en derecho, es decir, siempre que dicha revocación no constituya dispensa o exención no permitida por la ley o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico, pero tampoco se puede considerar que sea una acción graciable sin más en algunos supuestos. En el presente caso no nos encontramos con un acto que se pretende revocar en el que culminaron sus efectos, sino ante nuevas circunstancias que aconsejan analizar la procedencia de dejar sin efecto la no renovación del permiso de residencia para favorecer y permitir la libertad de residencia y movilidad. No nos encontramos ante actos cuyo efecto se agotó de forma instantánea o de tracto único, que son a los que se refiere art. 109 de la LPACAP, pero este precepto no hace referencia cuando se trata de un acto de efecto duradero o tracto sucesivo.
Se debe precisar que tal posibilidad de instar el procedimiento de revocación de los actos desfavorables por los interesados tiene su reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, aunque tal previsión no suponga el reconocimiento de una acción de revisión a favor de los particulares, sí es una llamada de atención del legislador ante supuestos concretos y determinados que de alguna manera vienen a manifestar lo inadecuado de mantener la resolución dictada. Y, referido a materia de extranjería, el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el art. Artículo 16. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, decía:
«1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes:
b) Denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia.
2. Las medidas previstas en el apartado anterior se atendrán a los siguientes criterios:
b) Podrán ser revocadas de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción».
En el mismo sentido se pronuncia el vigente Reglamento (Real Decreto 240/2007) en su art. 15:
«5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 8 (entre ellas la expedición o renovación de las tarjetas de residencia) previstas en el presente real decreto se atendrá a los siguientes criterios:
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción».
Como se puede observar la posibilidad de revocación a instancia de parte interesada debe tener algún alcance que difiera de la mera discrecionalidad de la Administración para revocar el acto. Es la propia norma la que refiere la intervención del interesado. Y, aunque los preceptos reproducidos se refieren a situaciones de orden público, seguridad pública o salud pública, la razón de ser es la misma cuando se trata de una renovación del permiso de residencia, aunque la causa sea diferente, en este caso haya sido por no permanecer un determinado tiempo en España. Y, en el caso de la Consulta, la anulación del Reglamento que preveía dicha causa que impedía la renovación, aboca a que dejen de subsistir las razones que motivaron la adopción de ese acto administrativo. En definitiva, mi criterio es que los actos firmes denegatorios de la renovación del permiso de trabajo si reúnen los requisitos del art. 109 de la LPACAP, y del art. 15 del RD 240/2007, pueden ser revocados tanto de oficio como a instancia de parte, al haber sido anulada (desparecido) la causa que justificó el acto administrativo que se pretende revisar.
FUENTE: EDITORIAL JURIDICA SEPIN